最后一位摆渡者
□听雨如梦
夕阳西下，映照在这宽阔的江面上，一条渡船正在缓慢地摆动着，将这南来北往的人送到对岸。渡船的旁边是一座即将竣工的大桥，连接着渡河的两岸，为这显得古老而遥远的渡河，增添了一缕现代的气息。
老人坐在渡船上，望着那大桥，心思在他那古朴的旱烟管上闪耀，深吸一口，吐出一团白烟，随风飘散，直至消失在那远方。此刻，老人的心思也似乎飘向了远方，眼神也迷离了起来。老人站起了身，轻轻地敲了敲旱烟管，做着这一份即将逝去的职业。每当撑着渡船，经过大桥旁时，老人总是在不经意间流露出一种怀旧的伤感，那无声的叹息，将那略显伤感悲凉的气氛传染给船上的人。每当这个时候，那些船客也流露出一丝不舍的眼神，但更多的是对大桥的渴望与期待。每当他们望着那大桥时，老人总能从他们的眼神中，看到那隐葬他们内心深处的渴望与欣喜。总是在不经意间，老人处于一种失落的心情，如他在吸烟时那一闪一闪的亮点，让人捉摸不透。
下雨的时候，江面总是被雾气所笼罩。老人依旧是坐在渡船上，看似悠闲的抽着旱烟，其实这是在思考着以后的人生问题。明天，大桥就要正式的启用。今天，或许是老人摆渡生涯的最后一天。老人的心情，似乎有些沉重，正在大口大口地吐着烟。老人无奈地叹息了一声，拖着略显沉重的步伐，开始了今天的工作。
今天的雨，似乎是在为老人而下的。雨中有一种令人沉闷的气氛，也有一种令人扑面而来的清新气息。渡船与大桥，又一次相遇了，此刻，老人的动作缓慢了下来，他细细地打量着眼前的这座大桥，这座改变了他职业与命运的桥。他仰望着大桥，抚摸着自己的船，心中不免感慨一番。一座桥，一条船，或许是两个新旧不同的时代，两种不同的新旧生活。这一刻，老人似乎意识到了，新的变化即将到来。或许是他的职业已走到了尽头，迎来的可能是他从未想过的变化。
雨在下，船在行，这曾经是老人最喜欢做的事。雨中行船别有一番滋味，这也是老人在百忙之中难得的快乐。老人没有文人贤士的闲雅，也没有农夫久旱遇雨的喜悦，有的只是见到老朋友的欣慰，仿佛如那久违的重逢，像雨滋润土地一样，浸透了老人的心。
曾经的生活，即将逝去，未来的生活却不知在何方？老人从未想过他的一生，会有这么一天。老人曾未想过自己的未来，对老人来说，如果没有这一座桥，他的一生都将在河流上的渡船度过，直到老去，是这样的平静而安宁。而此刻，这座大桥，改变了老人泛不起半点涟漪的宁静心态。面对未知的未来，老人心里不免彷徨，脸上出现了一丝不该是他这种年纪的人所表现出来的迷茫。
船，是老人一生的寄托，是现实中的老人；桥，那连接着未知世界的纽带，是未来的老人。人生就是这样，总是在现实与未来之间徘徊。老人此刻，就在船头上，凝望着桥，那曾经出现在他梦里的桥，那曾经无数次在梦里的想象，此刻已展现在他的眼前。一瞬间，老人仿佛回到年轻时，他曾经建过的一座桥，那是小溪上的木桥，当时的他曾经对着河流感慨，如果这是江面上的桥，那生活又将是什么样子？那时，他没有意识到，桥，将要改变的不只是人的生活，还有人生。老人已过不惑之年，心中一丝明镜，难掩内心深处的悲伤。望着那些脸上洋溢着喜悦之色的青年和小孩，他心中又产生了一丝的欣慰，他隐约感到，他那一代人失去的梦想，或许将要在这一代人中实现。想到这里，老人心中不由得感到一种莫名的欣慰，既有对于未来的欣喜，也有对于曾经的失落。
桥终于建成了，老人如同一个战士，光荣的退役了。这是村里的最后一位摆渡者，这个职业，或许将会消失在村民的记忆之中。而今，老人已弃船登岸，唯一陪伴他的，只有那一根跟随了他几十年的旱烟管，他总喜欢在河边大口大口地抽着烟，望着大桥，静静地沉思着，不知是在回忆，还是在憧憬。
关于司法和媒体良性互动的调研报告
□淮阴区人民法院课题组*
一、课题背景
媒体对司法活动进行报道并进行监督，是人民法院审判公开的一项重要内容和形式。公开审判是舆论监督的前提和条件，而公开审判的的目的之一便是要借助于媒体来促进审判公正，制约监督司法权的正当行使。最高人民法院2009年底发布的《关于公开审判的六项规定》和《人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》，将司法审判领域的新闻舆论监督制度化、法律化，“这在一定程度上体现了在正确对待新闻媒体舆论监督方面的进步”。1几乎是在最高人民法院发布上述两个规定的同时，2009年12月，beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市淮阴区人民法院受理了一起备受媒体关注的遗失物返还纠纷案。2开庭那天，社会各界近百人参加了旁听，中央电视台、新华社等几十家媒体进行现场采访与报道。本案在法院立案后，电视、网络、报社等多种形式的媒体即与案件当事人联系，尤其是被告周翠兰（即媒体所称的“卖豆饼老太”）多次接受多家媒体的采访。在庭前调解过程中，原告周继伟在面临巨大的舆论压力的情况下，多次情绪失控，甚至表示要以暴力对待采访本案的记者。而且被告周翠兰与原告周继伟也多次发生争论，双方对立情绪较为强烈，且均无以调解方式结案之意，给案件审理带来了一定的困难。而在审判实践中，法院该如何处理道德与法律的冲突问题，这是本案涉及的主要社会矛盾，也是社会舆论讨论的焦点问题。本案中，原告作为丢钱的一方，有依照法律规定向法院起诉的权利，但“卖豆饼老太”作为捡钱一方，认为自己所捡到的1700元钱已返还给周继伟，不但没有得到感激，却遭来周继伟的起诉，感觉实在委屈。而对于社会大众，是路不拾遗还是拾金不昧，很多人对此亦犹豫不决，甚至在媒体报道本案后，出现了看见他人丢了钱包不再捡的情况，一贯提倡的社会道德面临着挑战。法院的处理结果将成为社会大众的行为典范，如处理不当会对社会道德产生负面的引导，有损公序良俗的社会风尚，并直接导致“信任危机”。
事实上，法院在实际操作中，更关注的也许不是案件处理结果所可能带来的对社会大众的行为指引，甚至会引起道德与法律的碰撞问题。法院处理的任何一件案件，都可能会涉及到对道德与法律的评价，涉及到对规范人们行为的作用。而“卖豆饼老太”捡钱案，这样一件对于法院来说是再普通不过的民事案件，却需要一把手院长亲自对案件把关、法院党组多方进行协调、区委包括地方机关党委大力配合，承办法官也是发现任何问题都要及时向法院党组及上级党委汇报，究其原因，就在于来自媒体的压力，法院在审判过程中，无论是在程序上还是在实体上，都不想遭到来自于媒体的任何非难或者非议。从beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市淮阴区人民法院对这个案件的处理也可以看出，新闻自由与司法独立、新闻的开放性与司法的封闭性之间是存在着一定的冲突的。那么，根据所述案例以及上述不同的观点，如何准确地评价司法信息发布机制，媒体通过个案报道和评论机制在多大程度上会影响司法，如何在保护新闻及言论自由与维护司法公信力、公开审判与当事人隐私之间达到平衡，就是人民法院与传媒界所共同面对的话题。
二、媒体对司法的影响
（一）若干具体案例情况收集
1997年8月24日晚，曾任郑州市公安局二七分局局长、郑州市高新区公安分局政委的张金柱酒后驾车逆向行驶，将一名孩子撞飞身亡，孩子的父亲和自行车则被卷在车下拖着狂奔，留下一条1500米的血路。尤其该案被央视《焦点访谈》等众多媒体披露后，激起全社会要求处死张金柱的公愤，媒体也大肆渲染“不杀张金柱不足以平民愤”！张金柱被以交通肇事罪和故意伤害罪判处死刑，临刑前哀叹：“我死在你们记者手中。”此案至今仍被众多学者当作“新闻审判”和“媒介杀人”的例证，认为若按交通肇事罪不可能判死刑，是舆论影响了司法独立，造成了司法不公。
可以说，从2003年的刘涌案件开始，3新闻界与法学界之间就广泛地掀起了一场长达数年的有关“媒体审判”的争论。而且，媒体的报道在一定程度上，也确实对司法产生了一定的影响。山西省长治市中级人民法院审理的“小保姆樊建青杀人案”之所以引发人们的广泛关注，是在于被告樊建青（小保姆）在审判中声称，被害人之一的郭某曾对其性侵害，郭某之妻焦某发现后经常对其辱骂，才激发了她的杀人动机。法院在对小保姆作出死刑判决后，在一定范围内引起轰动，网评如潮，媒体对小保姆充满了同情和对死刑判决的抗议。
在崔英杰、宋金宁抢劫、强奸、凶杀复合犯罪的刑事案件中，被告崔英杰、宋金宁对安顺市一名出身寒微的高中女生进行两次抢劫、两次轮奸，并以沉水和乱石砸两种方式残暴地杀死被害人，随后抛弃遗体于水库之中。而该案的终审判决却是，崔英杰因坦白认罪态度较好而被课以死刑缓期执行，宋金宁因作案时年龄未满18岁而被课以无期徒刑。让崔英杰免死的判决公布后，被害人的母亲痛哭喊冤，当地的社会舆论与媒体报道也强烈反弹。
又如：王斌余杀人案也曾引起了裁判是否符合民意的讨论以及法律适用上的争论。王斌余只是一个讨还工资的民工，因三番五次被工头拒绝，并遭受侮辱和毒打，便怒极生恨，连杀四人，重伤一人。宁夏石嘴山市中级人民法院一审判其死刑。消息一出，舆论不同寻常地普遍倾向于同情王斌余，认为王斌余罪不至死，请求法院免除其死刑，从轻发落。有位专家在《新京报》上连续撰文质问“有必要判处王斌余死刑吗”，其以“民意”、“民情”等为支撑，主张如果在不与法律规定相矛盾的情况下，“民意”与“民情”可以是司法裁判所考虑的因素——王斌余案正处于这一情境，因此，二审法官和死刑复核法官应当“考虑民意的呼唤”，多吸收“社会评价”的意见，改判王斌余死缓或者无期徒刑。4
再如：四川泸州一起财产遗赠情妇的案件，在社会上也引起了很大的反响。一审时，有1500多名泸州市民从不同的地方赶到法庭旁听，一审判决原告（第三者）败诉，旁听群众报以长时间的热烈的掌声，庭审结束很长时间旁听群众依然不肯离去。媒体随后也进行了广泛的宣传报道。5
在关于李庄案的《重庆打黑曝辩护律师造假事件 近20人被捕》一文中，居高临下的审判式语言“12月13日，‘律师造假门’始作俑者李庄被检察机关批准逮捕。一起国内罕见的涉黑案件‘律师造假门’被急速曝光”，6这样的动人描写，显然已经超出了法制类新闻的道德底线。加上写作者的非法律专业性缺陷，文章留下了许多司法程序上的硬伤和漏洞。
beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市淮阴区法院审理的“卖豆饼老太”捡钱案，在法庭尚未开庭审理之前，受《扬子晚报》上的新闻标题“拾金不昧反成被告”的影响，民众几乎形成了一边倒的态势，绝大多数人都认为原告周继伟在故意讹诈“卖豆饼老太”，从而将一起普通的遗失物返还纠纷案件，引导至“拾金不昧”反成被告的道德范畴，引起社会强烈反响，给法院及承办法官造成了巨大的心理压力。
（二）透视媒体对司法影响的现象及表现
从上述案件可以看出，现实中，媒体忽视司法的特性和规律，“越位”现象比较突出。而司法又往往对媒体的介入持特别谨慎的态度，甚至带着排斥之心，担心媒体的介入给自己的工作造成被动，造成负面影响。具体而言，媒体方面主要有以下几种表现：
1、不尊重司法的独立性和权威性，对尚未审理或正在审理的案件先入为主地乱加评论，妄下结论，或进行“道德审判”，从而“把一个相当复杂的法律问题或者程序问题，变成一个是非分明的道德问题”，7从而干扰司法部门独立办案，影响司法公正。2、不尊重司法的程序性，媒体随意用自己的观点来评判法院判决。如法律规定，未经庭审质证的证据材料不得作为定案的依据。但有的记者仅根据自己的“调查”就对案件评头品足，评判是非；3、媒体监督发展得还不够成熟，有些报道缺乏客观性。有些报道明显地倾向于一方当事人，在判决之前对案件进行不适当地煊染和煽情造成社会舆论影响，进而形成媒体引导和强迫审判的局面。对容易引起公愤的有一定社会影响的案件，事发之后媒体便迅速介入，造成了鼓动民众情绪，激发过量情感的结果。或者对问题的披露和评判只说其一、不说其二。
而在司法方面的具体表现也不尽如人意，主要有以下几种具体情形：1、不能正确对待媒体的监督，有抵触情绪，认为媒体的介入是帮倒忙，只会添乱，从而回避甚至拒绝媒体的采访监督。司法排斥媒体监督的原因有出于舆论的传播可能影响司法公正的考虑，但更多的是因为我国主流媒体多是“机关报”，具有浓厚的官方色彩，从而使“媒体的较高权威代表着某种令被监督者不可忽视的信号”。82、法官个人难以抵抗众人瞩目的诱惑，就自己审理的而为社会所关注案件，在媒体上发表“个人意见”，当然，也可能法官个人在媒体上出头露面并非为了“出风头”，而是不得不借用媒体以排除来自法院内部或外部的不当干扰。这不仅影响媒体监督作用的正常发挥，也无益于司法审判权的独立行使。3、在案件诉讼过程中，检察官和/或律师违反职业伦理，意图通过操纵舆论使案件朝向自己的主张解决。2003年11月21日，广东省高级人民法院下发《关于禁止戎明昌等六名记者旁听采访我省法院案件庭审活动的通知》(粤高法[2003]252号)，禁止分属南方日报、羊城晚报、广州日报三大报业集团六家报社的6名记者到广东省三级法院旁听采访案件的庭审活动。类似的封杀事件似乎表明，“公正审判与新闻自由‘这两种权利似乎经常发生冲突’。关于两种权利的冲突问题，争论将继续下去，它们不可能完全和谐共处”。9而有论者则指出，新闻自由和司法独立应是相互依存的关系。没有舆论监督，也难有司法的进步。当然，有时候新闻报道的倾向性可能使司法承受了不应承受的压力；而有时候，司法也会在一定程度上限制新闻自由。但随着制度进步，应该使其相互促进，而不是相互排斥。
三、司法与媒体之辩证关系——冲突与统一并存
司法失去了媒体监督，公正就会缺少一道保障；媒体如果过度干预司法，正义也将难以实现。鉴于司法与媒体所追求的基准不同，因而其冲突必然是不可避免的。检讨和反思近些年来我国在这方面的理论与实践，我们发现，在总体上，一方面媒体没有守住自由的界限，监督不当甚至过度；另一方面，司法没有坚持理性的态度，排斥过分，从而使媒体与司法在现实中总是产生不必要的、完全可以避免的摩擦与冲突。上述所列举的事例现实本身，也反映了两者之间存在着一定的冲突。而与新闻报道的一般题材相比，司法题材极为特殊，具有独立性、专业性和程序性的特点，而某些新闻从业者中确实存在“偏听偏信”、“不懂法”和“滥加评论”等的现象（见表1），10再加上目前司法公正水平确实有待提高，新闻报道与司法公正的冲突，不论明里暗里，一直都存在。
由于存在媒体“越位”的“危险”，司法往往在对待媒体问题上都非常谨慎。媒体为了吸引读者眼球，往往在法治新闻中自觉不自觉地过多加载个人意见，而这些意见又容易将社会公众的思路和判断引向道德审判，从而影响到司法的公正效果与社会对案件的评价效果。因此，司法与媒体便会在舆论方面较量于社会场景。其实，即使在崇尚新闻自由的美国，为了维护司法独立和正当程序原则，法院和法官也历来都对新闻媒体抱有极大的警惕和戒备心理，一位训练有素的法官不会受他在报纸上读到或在电视上看到的任何东西的影响。信息时代，新闻媒体在社会中的作用越来越重要，媒体的力量之大是不可估量的。震惊全美的罗德尼·金诉洛杉矶市警察局无罪判决案，也曾经历了有罪推定的媒体审判。也就是说，法院在这个刑事大案作出独立判决之前，新闻媒体实际上已经对警察预先作出了有罪推定和有罪判决。11在美国，媒体表达自由是宪法中的一项重要内容，但同时美国高度强调司法的独立与公正。因此，新闻自由与公正审判各有着不同的法律基础，二者之间不存在谁轻谁重的问题。
法院审判案件一般只能涉及到案件当事人及其亲属、朋友，而如果经过媒体的报道和宣传，其可以将案件审判的效果几倍、几十倍甚至几千几万倍地扩大。而媒体报道对司法的影响是客观存在的，甚至可以说“审判媒体化”已经成为一种趋势。当一个案件被媒体报道，立即会在一定区域内引起轰动效应，此时，社会大众的舆论压力或多或少会对案件最后的审结造成一定影响。
现代媒体的多样化也强化了传播的速度和范围。再从传播机理上来看，在目前情况下，主要存在以下几种情况：一是网络舆论的议题首先由网络发起，然后被引向报纸，成为热点，或者是从报纸引发，然后在网络中得到展开，成为热点；二是在诉讼案件的发展过程中，不仅传统媒体和网络媒体之间相互影响并呼应，而且网络与网络之间也相互影响并呼应；三是现代媒体特别是网络媒体，已经改变单纯让受众被动接受报道的传统，受众可以主动地参与互动，通过回帖、回复、留言、转帖等方式，自由、充分地表达自己的思想。12一般情况下，面对涉讼案件，民众在表达自己意见倾向的时候，常常会受到情感因素的影响，很少被证据和法律条文所打动，也容易被所谓的权威人士带动，从而产生所谓的“共鸣声”。而此时的媒体，也总是以其发行量和点击率，或关注度或排行榜为标志，来统计民众对司法的态度与观点发展的方向。
事实上，媒体对司法的报道具有两面性，即除了以上所列举的冲突现象以外，有时媒体对审判工作的监督也能产生一些积极的作用。比如：媒体通过对案件审判的报道，扩大了审判的法律效果和社会效果。媒体的报道扩大了法院案件审判的公开面和透明度，使群众及时详细地知悉一些广为关注的案件的审判的进展和情况，从而使法庭审判得到进一步延伸和扩展。在预防犯罪和纠纷的发生，促进社会的长治久安，实现依法治国等方面发挥了积极作用。媒体生动报道，法院通过案件审判，惩处犯罪，定纷止争，化解矛盾，在无形中对民众普及了一定的法律知识，提高他们的法律意识和法治思想，达到普法目的。媒体监督也能促使法官提高业务水平和执法能力。有了媒体的关注报道，会促使法官仔细阅卷，深入了解案情，以便通过报道促使法官认真学习相关的程序法和实体法。通过媒体的报道让法律工作者以好的面貌展现在群众面前，从而树立法律的威严和公众形象。再就是，媒体监督使公开审判的原则得到更好的贯彻落实。媒体的关注和介入，将促使法官以更加认真的态度、严谨的作风和高度的责任心来审判案件。强化审限意识，提高工作效率，尽快使案件得到妥善处理。另外，媒体监督可使法官广泛听取各方意见，避免囿于专业思维而使裁判有失偏颇。从这几方面来看，媒体对司法的监督与司法本身要求就是一致的或统一的。正因为媒体与司法之间的冲突与统一的存在，在“应否允许大众传媒对案件发表评论”的问卷中，才会出现各种不同的答案（见表3）。
舆论监督与独立审判的关系确实值得引起重视，一方面，新闻媒体对司法活动的关注和报道，具有促进司法改革、减少司法腐败、实现司法公正的积极作用；另一方面，片面报道所误导的公众舆论，可能对独立审判产生负面影响。美国最高法院大法官布莱克有句名言：“言论自由与公正审判是我们文明中的两种珍贵的东西，实在难以在二者之间取舍。”13因此，应该理性思考司法公正和媒体监督的关系问题。要确保法院实现独立审判，舆论监督应当注意防止形成非理性的媒体审判，应在两者之间寻找平衡点，使得司法与媒体各司其责，从而形成良性的互动关系，新闻媒体要恪守理性的原则，防止出现因媒体的片面报道而带来的误导民意，从而酿成所谓“媒体审判”或“舆论审判”的恶果。作为人民法院，必须认识到二者之间的关系，媒体监督与案件审判在出发点和根本目的上是一致的，都是为了实现社会公平和正义，但由于二者各有其独有的特点和行为方式，致使二者之间产生了冲突与矛盾。如何使媒体在实现其价值和利益的同时无碍司法公正，默契配合，实现双赢，我们认为，还应当从原因上进行分析。（未完待续）
责任编辑：马作彪
关于人民法院案多人少问题的调研报告
□ 中院咨询委员会
近年来，全国范围内人民法院特别是基层法院“案多人少”的矛盾越来越突出，地处苏北的beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网虽然经济发展较之苏南地区有较大差距，但两级法院案多人少的问题也日渐凸显，成为制约法院发展的瓶颈问题。2010年，beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市基层法院审判人员人均结案139.4件，到了2011年，这一数字已增加到160.7件，增幅高达15.28%，其中案件数量最多的清河区人民法院审判人员人均结案数更是从2010年的174.4件增加到212.7件，增幅高达21.96%。为有效破解这一难题， 2012年11月下旬，beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网中院咨询委员会一行四人走访常州中院和镇江中院进行了实地调研，并对近年来全市两级法院的审理案件数和人员结构进行了统计。根据调研所得材料，对当前人民法院特别是基层法院案多人少问题的形成原因及对法院工作的影响进行了分析，提出了相应的对策和建议。
一、案多人少的原因分析
案多人少的出现是各种因素合力的结果，通过调查发现，主要有两个方面的原因，一方面是案件绝对数量的迅速增长，另一方面是司法资源配置的不尽合理。
（一）导致案件数量迅速增长的因素
1.宏观经济发展引起社会纠纷增加，是案件数量迅速增长的经济因素。在社会转型期，社会利益格局不断变化，社会结构不断调整，利益冲突和矛盾纠纷频发，各种矛盾纠纷亟需得到解决，最终以诉讼案件的形式涌向法院。如经济发展过程中不可避免的周期规律，使得部分未能有效把握转型机遇的市场主体逐渐被市场所遗弃，从而引起一系列债务纠纷、劳务纠纷、破产纠纷。
2.权利意识增强造成司法需求上升，是案件数量迅速增长的意识因素。随着公民的权利意识不断觉醒，越来越多的公民开始运用法律的武器，维护自身的权益。经过不懈努力，中国特色社会主义法律体系已经形成，涵盖社会关系各个方面的法律部门已经齐全，对实体权利和程序权利的保护日臻完善。特别是近年来，一些法律法规相继出台，如《劳动合同法》、《物权法》、《道路交通安全法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《侵权责任法》等，为公民通过法律途径保护自己的权利提供了依据。
3.非诉讼纠纷解决机制的欠缺使得案件涌向法院，是案件数量迅速增长的机制因素。由于人民调解、行业调解、行政调解等非诉讼纠纷解决机制尚未形成科学、有效的体系，其发展速度与纠纷数量的增长远不成正比，非诉纠纷解决的效果也不尽理想，导致一些很简单的民事纠纷亦被以诉讼的方式由法院解决。诉讼本应成为纠纷解决的一种最为慎重和最后的方式，但现在却普遍成为一种最优先的方式。
4.诉讼收费下调致使诉讼门槛降低，是案件数量迅速增长的成本因素。2007年4月1日，诉讼费用全面下调后，当事人的诉讼成本大大减轻，诉讼门槛大幅降低。这意味着当事人即便败诉，也不需承担太多损失，在某种程度上刺激了人们对诉讼使用的欲望，也导致了某些当事人滥用诉权，从而引起诉讼案件数量增加。
（二）导致司法资源配置不合理的因素
1.法官人数增长缓慢。长期以来，法院的人员编制增加幅度很小，导致法官的绝对数量难以大幅增加。而且，法官编制一般以户籍户口人数为基础来确定，未考虑某些辖区的经济发展状况、案件数量等客观情况的变化。
2.法官流失现象严重。部分地区实行“阳光工资”后，法官的收入水平与付出的劳动成本出现失衡，有的地区法院政治待遇偏低，晋升空间较小，法官尊荣感降低，因此有法官向晋职、晋级较快的党委、政府部门或收入较高的企业、律师事务所流动，加剧了法院的人员紧张，这种现象在发达地区表现得尤为明显。
3.法院内部人力资源配置不尽合理。主要表现为：（1）法院审判业务部门与综合部门人员配置欠科学。办案能手被配置在综合管理部门的现象较为普遍（当然综合管理部门也需要优秀的法官，如办公室、研究室等，关键是比例问题），且院、庭长基本上不办案或少办案，造成审判业务部门力量明显不足；（2）人员分类管理不到位。法官在负责审判的同时，还要担负一些辅助性工作，如填写传票、送达法律文书等。即使部分法院配备了事业编制的书记员，仍是杯水车薪，法官需要在事务性工作上耗费大量精力。
此外，诉讼程序、法院设置等司法体制和工作机制也在一定程度上加剧了案多人少的矛盾。近年来，我国法院在简易程序、替代性纠纷解决机制等方面进行了一定的制度创新，但诉讼程序仍过于单一。从民事诉讼来看，仅有普通程序和简易程序两种，缺乏速裁程序和禁止上诉制度（一审终审制），这在一定程度上影响了审判效率。案件管辖以及法官的灵活性管理也没有到位。
二、案多人少引发的突出问题
案多人少矛盾带来的直接影响是大量案件积压，导致司法低效率和群众不满意。但这并不是唯一的影响，案多人少还导致法院的其他工作运行不畅，主要表现在以下几个方面：
1.审判效率、质量受影响。案多人少问题直接影响办案效率。案件大量积压，案件审理又有期限规定，因此，很难避免因工作不细带来对实体处理公正性、裁判文书规范性、程序执行严密性的影响。而案件办理过程中的瑕疵往往造成人民群众对法官不满意，上诉率、被发回改判率、申诉申请再审率等指标难以降下来。
2.审判效果受影响。审判质量、审判效率和审判效果是相辅相成的，案多人少对审判质量、效率产生的消极影响，必然波及案件的审判效果。一方面基层法官往往被结案所累，没有时间做细致的调解工作，导致案件矛盾不能得到充分化解。另一方面，这些无法了结的案件往往以二审案件、再审案件、涉诉信访案件等多种形式再次进入法院，加剧了案多人少的问题。表现最为突出的就是涉诉信访案件数量大幅上升，无法真正实现案结事了。
3.对法官执业有影响。（1）影响干警的身体健康。长期超负荷工作，高强度的脑力劳动和连年持续不断的精神压力，使得法官健康状况不容乐观、亚健康状态日益严重，身体素质整体下降，疾病增多。近年来，法院干警中高血压、颈椎病、高血糖、各类结石病患者不在少数。（2）影响法官办案的热情。工作压力不断增加，法官的待遇却鲜有提高，法官的工作积极性和工作热情受到很大影响。在基层法院的调查中，我们发现越来越多的法官不愿意在民一、民二等案件较多的部门办案，期望到办案压力不大的立案庭、审判监督庭或后勤综合部门工作，有的还改行到政府、律师事务所等单位，造成法官流失，加剧了案多人少矛盾。（3）影响法官的知识更新，不利于法官司法能力的提高。案件大量积压，使得法官“唯案是从”，无暇学习知识、钻研业务，存在“用到一点再学一点”的倾向，影响了法官的知识更新和审判能力的提高。从长远来说，这也是影响审判效率和审判质量的一个重要因素。
4.法院的综合性工作受到影响。由于审判资源大量向业务部门倾斜，业务部门法官又把精力主要集中在案件审执上，法院的调研、信息、宣传、监察、干部管理等综合性工作受到严重影响。beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市清河区人民法院审判人员2011年人均结案212.7件，扣除节假日，基本达到一天审结1件案件，此种情形下，很难保证法官还有足够的精力完成其他任务。
5.司法成本增加。案件的审理执行都需要投入相应的人力、物力和财力。案件逐年增多，司法成本当然也是逐年增长，而财政拨款又是按行政编制人数下拨，人员不增长经费也不增加。同时，诉讼费大幅下调后，法院的诉讼费收入在案件大量增长的前提下，也仅能维持诉讼费下调之前的收入水平，而另一方面却是案件增多，支出增多，司法成本必然增加。
三、解决案多人少问题的建议
案多人少不是一个简单的工作量问题。解决这一问题，既需要进一步加强人民法院思想政治建设、司法能力建设、司法作风建设，坚持能动司法，最大限度发挥人民法院化解社会矛盾的功能，也需要坚持司法体制和工作机制改革，从完善法官制度、诉讼程序、审判管理等方面多管齐下，建立适应社会新形势，尤其是适应社会主义法律体系已经形成这一形势要求的司法工作机制。
1.加强思想教育，切实增强法官的事业心和责任感。法院在短期内大量增加编制不太可能，而案件多任务重的突出矛盾非常严峻地摆在法官面前。对此，要通过进一步加强理想信念教育，切实增强广大法官的事业心和责任感，为缓解案多人少的压力提供精神动力。此外，还应积极推行院庭长带头办案机制，院庭长带头办理疑难、复杂、新类型案件及具有重大社会影响的案件，以身作则，为其他干警树立榜样。
2.合理配置人力资源，完善法官管理制度。加强编制管理，推动建立适应审判工作需要的编制增补机制，尤其是要充分考虑因流动人口数量庞大所带来的案件增加问题，努力缓解案多人少矛盾。同时，探索法官管理制度的创新，案多人少也是一个案件分布不均的问题。对此，可以通过加强法官流动，有效缓解案多人少矛盾；可以探索退休法官继续履职制度，法官在退休后仍具有工作能力且愿意继续从事审判工作的；可以通过一定的程序派遣到案多人少的法院承担审判任务。如，有的法院将新生法官力量派遣到案多的基层法院或基层法庭锻炼就是一种有益的做法。
3.创新审判管理机制，“向管理要效率”。案多人少矛盾日益突出，与司法资源配置不够合理、审判执行工作机制不够完善等因素密切相关。要解决好这个问题，仅仅靠增加审判力量、靠加强思想教育、靠一般性的工作要求是不够的，必须更加注重科学管理，更加注重创新管理机制。应当创新和加强审判效率管理，充分运用管理手段，科学调度审判工作，理顺部门职能关系，加快执法办案进度，提高审判工作效率。应当优化司法资源配置，从而使司法资源配置符合形势任务要求，符合审判工作需要，使各项工作的人、财、物匹配更加科学合理。应当创新和加强审判流程管理，使审判流程管理日趋科学化、规范化、精细化，加强审限监控，对临近审限的案件，依托信息技术，及时进行预警、催办、督办。应当强化程序监督，通过各审判执行环节分工负责、有机衔接、协调配合，强化法官的责任意识，提高审判质量和效率，避免案件久拖不决，随意延长审限。
4.加强科技的应用。加强信息化建设是提高审判效率的重要手段。应当加强法院信息化基础设施建设，完善现有软件系统的对接和兼容，为实现法院工作信息化管理奠定基础。应当加大信息化应用力度，积极推进信息技术在排期开庭、质量评估、审判流程、档案管理、绩效考评等方面的应用，推进网上立案、远程视频提讯、网上查询等工作，完善庭审活动信息化记录方式，更好地为审判服务，为解决案多人少提供技术支持。
5.完善办案奖励机制。由于实现“阳光工资”制度改革，相当一部分津补贴被取消，这使得一些常年放弃节假日、加班加点的一线法官难以得到应有的物质补偿，也使工资报酬无法发挥按劳分配的激励作用，影响了法官办案的积极性。法院自身可以通过调整岗位目标管理办法、组织办案竞赛等方法调动法官的积极性，但无法从物质待遇方面给予法官更多的激励。应当呼吁党委、人大和政府对于法院的经费问题予以更多的关注，在合理的范围内对法院鼓励法官多办案、办好案给予财力和政策支持。
6.建立健全全社会共同参与的大调解机制。预防永远比治理更重要。大调解机制作为化解社会矛盾纠纷的一种创新机制，可以有效防止各类社会纠纷直接转化为诉讼。因此，建立健全大调解机制是从根本上解决人民法院案多人少问题的关键所在。在这方面，迫切需要解决的，一是把诉调对接工作纳入社会治安综合治理考核范围，调动社会各方面参与诉调对接工作的积极性；二是建立诉调对接工作专项经费制度，列入法院经费预算，对人民调解员、特邀调解员参与调解案件给予一定的补贴，调动他们做好调解工作的积极性。
责任编辑：马作彪
关于刑事附带民事诉讼调解难的调研报告
□刘 龙 王丽静
刑事附带民事诉讼调解制度既能够充分保障被害人家属的经济损失求偿权，也有利于被告人认罪伏法，实现刑法的社会关系修复机能，既节约了诉讼资源，又能使受损的社会关系尽快恢复，缓和了社会的矛盾，达到了法律效果和社会效果的统一。因此，刑事附带民事诉讼调解制度具有非常重要的价值和现实意义。但在审判实践中，由于立法的不足和审判实践中落实的不够等原因，刑事附带民事诉讼调解制度的价值并没有得到充分的发挥，各个地方法院的刑事附带民事诉讼调解依然差别很大，以江苏省全市十二家中级法院为例，2012年1到7月，十三个中级法院刑事附带民事诉讼的调解撤诉率分别为：无锡、南通为100.00%，盐城为94.12%，泰州为90.00%，常州为85.17%，宿迁为81.25%，徐州为61.22%，beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网为55.56%，镇江为50.00%，连云港为40.43%，苏州为33.33%，南京为22.22%，扬州为16.67%，平均为58.50%。1笔者认为，之所以造成审判实践中刑事附带民事诉讼调解难，其主要原因有以下几个方面：
一、刑事附带民事诉讼调解制度的立法原因
（一）立法过于简单、粗糙，可操作性差。相比较于我国民事诉讼中的调解制度，我国的刑事立法中对刑事附带民事诉讼的立法很简单，对于刑事附带民事诉讼调解制度的规定更是一笔带过，可操作性差。刑事附带民事诉讼调解制度在现行的《刑事诉讼法》中并没有规定，只是最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>》中第九十六、第九十七条做了简单的规定，其中第九十六条规定：“审理附带民事诉讼案件，除人民检察院提起的以外，可以调解。调解应当在自愿合法的基础上进行。经调解达成协议的，审判人员应当及时制作调解书。调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。”第九十七条规定：“经调解无法达成协议或调解书签收前当事人反悔的，附带民事诉讼应当同刑事诉讼一并判决。”在新修改的《刑事诉讼法》中对刑事附带民事诉讼调解制度再次作了简单的规定，新修改的《刑事诉讼法》第一百零一条规定：“人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或根据物质损失情况作出判决、裁定。”从上述我国刑事附带民事诉讼调解制度的相关立法可以看出，我国刑事附带民事诉讼调解制度的规定过于简单、粗糙，可操作性不强。
（二）刑事附带民事诉讼调解与刑事判决缺乏积极的互动。刑事附带民事诉讼的成功调解虽是建立在刑事被告人与被害人或被害人家属自愿调解的基础之上的，但如果刑事附带民事诉讼的调解成功与否不能与刑事判决结果之间有积极的互动，那么无疑会影响刑事被告人或被告人家属参与调解的积极性。需要指出的是，刑事被告人或被告人家属因各方面原因不愿意调解，以致调解不成功的，当然不能成为被告人加重量刑的情节。但是，对于被告人或被告人家属积极调解，竭力赔偿被害人或被害人家属的损失，刑事附带民事诉讼成功调解的案件，则应该成为对被告人减轻量刑的法定情节，这和社会上所谓的“以钱赎刑”现象并非同一概念。但是，目前我国的刑事立法中却缺乏相关的规定，只有最高人民《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》中有类似的规定。最高人民《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”此条规定的缺陷在于：一方面并非是专门针对刑事附带民事诉讼调解而言的，另一方面，仍然是属于法官自由裁量的情节，尚不足以形成刑事附带民事诉讼调解与刑事判决的积极互动。
（三）刑事附带民事诉讼调解的时间受限。相对于民事诉讼而言，刑事附带民事诉讼的时间很短，现行《刑事诉讼法》第七十八条规定：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”而根据《刑事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十八条的规定，刑事案件的一审普通程序的审理时间最多为一个半月，简易程序的案件审理时间为二十天。因此，留给刑事法官在刑事附带民事诉讼案件中调解的时间非常有限，加上现在法院的各项质效考评压力，承办法官当然不愿意在附带民事诉讼中花费太多的时间，以致影响刑事案件的快速结案。这也是造成刑事附带民事诉讼调解难的主要原因之一。
二、刑事附带民事诉讼调解制度执行者的原因
刑事附带诉讼调解制度执行的主体当然是刑事审判案件的主审法官，现行制度下，人民陪审员虽然参与案件的审理，但是囿于制度和时间等多方面的原因，人民陪审员很少能积极参与到刑事附带民事诉讼的调解中来。因而，法官本身的知识结构、调解方法、参与调解的积极性等方面的因素也是造成当前刑事附带民事诉讼调解难的原因之一。具体分析如下：
（一）刑事法官知识结构的相对缺陷。随着我国法学教育的发展，法官队伍的整体素质也在逐日提高。法院系统内部的业务培训体系也已经建立。经过多年的建设，我国也形成了以国家法官学院为龙头，以省级法官培训机构为主体，以中级法院培训机构为补充的法院教育培训体系。尽管法官的整体素质在提高，但因为法院部门化分工的存在，刑事法官很少参与民事诉讼案件的审理，其民事相关的法律知识的更新也相对较为落后和迟缓。加上法院系统内部的教育培训也往往是以部门来划分的，刑事法官很少参与到民事知识的培训中去。因此，对于一些长期从事刑事案件审理的法官来讲，其不可避免地存在着民事法律知识不足的缺陷。特别是对于一些涉及到新型的民事赔偿案件而言，这种不足更为明显。
（二）刑事法官调解方法的相对落后。近年来，基于社会矛盾化解的需要，民事审判更多的强调案件的调解，特别是在2010年6月最高人民法院下发了《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》之后，民事审判工作中的调解工作被放在了一个比较重要的位置。由此，也引发了很多从事民事审判业务的法官对于调解方法的研究和改进。但对于大多数从事刑事审判工作的法官来说，调解案件的方法不是其主要改进的内容，当然，这与民事审判工作与刑事审判工作的不同性质有很大的关系，也正是二者的不同点造成了从事刑事审判工作的法官更少地关注调解方法的改进。
（三）刑事法官参与调解的积极性相对不高。“案多人少”的矛盾是近年来法院最为突出和重要的矛盾之一。以笔者所在的法院为例，2012年1至8月，刑庭共审结案件416件，而刑事审判庭承办案件的法官只有4人，人均审理案件数为104件，加上刑事审判案件审限较短，从事刑事案件审判的法官压力之大可以想象。加上对于刑事附带民事诉讼调解率一般并不作为考察法官业绩的指标之一2。因而，相对于从事民事审判业务的法官来讲，刑事法官参与附带民事诉讼调解的积极性普遍较低。
三、刑事附带民事诉讼调解制度参与者的原因
刑事附带民事诉讼调解的参与者主要是指被告人、被告人家属、被害人、被害人家属以及被告人、被害人的诉讼代理人等。由于刑事附带民事诉讼制度与普通的民事诉讼制度的差异，影响了附带民事诉讼案件调解参与者的参与心态和积极性。
（一）影响刑事被告人、被告人家属参与调解的消极因素。被告人积极参与刑事附带民事诉讼调解，是对其犯罪行为造成的损失的积极弥补，是被告人认罪伏法的一种表现。但在审判实践中，很多被告人本身的经济赔偿能力低下，很多被告人就是因为生活能力较为低下，才走上了违法犯罪的道路，这种经济赔偿能力较低的被告人根本没有参与附带民事诉讼调解的基础。其次，正如上面论述的，刑事附带民事诉讼调解与刑事判决之间缺乏积极的互动是影响被告人及其家属参与调解积极性的一个主要方面。我们竭力反对“以钱赎刑”的现象和行为，但同时，我们应该在刑事附带民事诉讼调解与刑事判决之间建立良性的互动，让那些积极赔偿、具有积极悔罪行为的被告人能尽可能的回归社会。如果赔不赔没有区别，那么无疑会影响被告人及其家属参与刑事附带民事诉讼调解的积极性。
（二）影响刑事被害人、被害人家属参与调解的消极因素。首先，不同于普通的民事诉讼，刑事附带民事诉讼中的被害人及被害人家属是刑事犯罪的受害人，其情绪往往比较激动，难以进行较为理性的思考，承办法官也难以对其做太多的工作。其次，在刑事附带民事诉讼中，也有部分受害人或受害人家属以拒不原谅被告人为要挟，向被告人或被告人家属索要远远超出民事赔偿标准数额的赔偿，造成了双方协商差距的进一步扩大，导致了刑事附带民事赔偿案件调解的难度加大。
（三）影响被告人、被害人的诉讼代理人参与调解的消极因素。首先。在刑事诉讼中，被告人的辩护人是站在维护被告人利益上的，是为被告人做无罪或减轻罪行而辩护的，这种角色往往会激起被害人或被害人家属的反感，从而阻碍了其作为附带民事诉讼代理人参与诉讼调解的可能性。其次，在现行制度下，从事刑事审判案件的法官也缺乏调动律师参与调解的积极性。法官主动调动律师参与调解也担心会引起双方的误会，认为法官主动串通律师做双方的工作，其目的的正当性常常会受到质疑。因此，法官主动邀请律师参与调解也存在着一定的风险。
为改善刑事附带民事诉讼调解难的现状，最大程度地利用刑事附带民事诉讼调解制度达到钝 化社会矛盾的目的，达到刑事案件审理法律效果和社会效果的统一，笔者认为，可以从以下几个方面进行改进：
一、进一步完善刑事附带民事诉讼调解制度，明确相关司法解释规定的涵义。
完善刑事附带民事诉讼调解制度，明确相关司法解释的涵义至少可以包括以下三个方面的内容。
（一）要对刑事附带民事诉讼调解制度出台更为细则的解释，使之更具操作性。新修改的《刑事诉讼法》基本上还是沿袭了原来《刑事诉讼法》的规定，只是增加了第一百零一条关于“人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或根据物质损失情况作出判决、裁定”的规定。这条规定只是明确在附带民事诉讼案件中可以进行调解，除此之外，意义并不大。因此，应出台更为细则的规定，要在附带民事诉讼中确立贯彻“调解优先、调判结合”的工作原则，并将这一工作原则贯穿到实际的工作中去，用更为细致的规定使之更具有操作性。
（二）要对“被告人已经赔偿物质损失”的含义进一步明确。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”但对“被告人已经赔偿物质损失”的具体涵义，审判实践中却有着不同理解。有的法官认为，此处被告人已经赔偿物质损失应当是赔偿被害人或被害人家属的全部损失，否则不能成为人民法院作为对被告人量刑的考虑。有的法官则指出，在裁判时被害人并不一定要全部得到被告人的赔偿，只要被告人有积极的赔偿的真诚态度，并且赔偿额达到一定的比例，一般以高于50%以上即可。3笔者同意后一种观点，理由在于:在审判实践中，被告人的经济赔偿能力差别很大，大部分被告人的经济赔偿能力并不是很高，如果非要达到全额赔偿的话，只会适得其反，被告人往往更不愿意参与调解，而被害人通过判决或另行起诉途径得到救济的可能性也降低。因此，笔者也认为要对“被告人已经赔偿物质损失”进行解释，不能要求被告人全部赔偿，才能考虑被告人的量刑，只要被告人积极赔偿，达到一定的比例，就应当适当考虑被告人的量刑。
（三）改变“可以作为量刑情节予以考虑”的规定，应依据被告人的赔偿情况区别对待。审判实践中，因刑事附带民事诉讼调解与刑事判决缺乏积极的互动也是造成调解难的主要原因之一。因此，笔者认为要改变此种情况，就要从改变“可以作为量刑情节予以考虑”的规定入手，依旧被告人赔偿的情况分别处理。被告人能及时、积极赔偿被害人或被害人家属的全部损失的，应当作为法定可以从轻处罚的情节。被告人只是部分赔偿被害人或被害人家属损失的，但被害人态度积极的，也可以作为量刑情节予以考虑。笔者认为，这样区别的对待，能有效建立起附带民事诉讼调解与刑事判决之间沟通的桥梁，更有利于附带民事诉讼的调解。
二、改进法院内部规定，完善从事刑事审判工作法官的知识结构与调解方法。
法院内部的立案审查制度、刑民审判的分类制度等都不同程度的影响着刑事附带民事诉讼的调解。因此，改进法院对刑事附带民事诉讼的立案审查制度，建立复杂案件刑民合议庭，完善刑事法官的知识结构与调解方法都将有利于刑事附带民事诉讼调解的落实。
（一）严把刑事附带民事诉讼的立案关，建立复杂案件刑民合议庭制度。首先，并非所有的刑事案件都能提起附带民事诉讼，只有因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失时，才可以提起附带民事诉讼。严把刑事附带民事诉讼的立案关，就是要在审判工作中严格执行这一制度。同时，要对被害人或被害人家属提起刑事附带民事诉讼进行适当的引导，要使其诉讼请求中的赔偿要求不能过高，避免双方情绪的进一步的对立。其次，针对复杂的刑事附带民事诉讼案件，建立复杂案件刑民合议庭。该制度就是在较为复杂的刑事附带民事诉讼案件中，合议庭应当有一名较为有民事审判经验的法官一起参与案件的审理，这样就有利于更好的弥补刑事审判法官民事审判知识机构的缺陷，也可以利用民事法官常用的民事审判的调解经验，来一起参与对刑事附带民事诉讼案件的调解。当然，建立刑民合议庭，是针对较为复杂的刑事附带民事诉讼案件，在刑事简易程序或是相对较为简单的附带民事诉讼中，建立这种刑民合议庭的意义并不大。
（二）完善刑事法官的知识结构，改善刑事法官的调解方法。法院基于内部管理的和审判工作的需要，部门化分类相对较为明显。有的刑事法官长期从事刑事审判工作，对民事审判的事情较少过问，因此，其知识结构与民事案件的调解方法需要及时的改进。
完善刑事法官的知识结构，可以采取两个方面的措施，一方面可以在法院内部加快人员的流动性，各个审判部门的法官轮回调换，以审判业务的压力促使法官自己主动扩充自己的知识面，使自己的法律知识不再囿于某一个方面；另一方面，在法院系统内部的培训上，要打破条块划分，培训民事方面的知识，要求从事刑事审判业务的法官也要参加，刑事审判方面知识的培训，民事审判法官也一样要参加。
改善刑事法官的调解方法，首先要使刑事法官树立在刑事附带民事诉讼中坚持“调解优先、调判结合”理念。正如最高院在评述张必桥故意杀人案附带民事诉讼调解的意义中论述的：“在刑事附带民事诉讼审判之中贯彻‘调解优先、调判结合’工作原则同样重要。”4其次，要注重改进刑事法官方法，就是要使刑事法官在附带民事诉讼调解中学会使用各种调解技巧。调解技巧是指法官根据案件的不同情况，不同特点，运用不同的调解调解方式，灵活的解决各类纠纷，促使双方达成调解的意向。从事刑事审判业务的法官也要积极学习民事法官从事案件审理中的一些调解技巧，将之运用到刑事附带民事诉讼中去。
三、加强法制宣传，号召多方力量参与到刑事附带民事诉讼的调解中来
（一）加强法制宣传，就是要通过宣传让公众、媒体等理解刑事附带民事诉讼调解的积极意义，让其明白刑事附带民事诉讼的调解与“以钱赎刑”是完全不同的概念，明晰刑事附带民事诉讼的成功调解所具有的法律意义和社会意义。“以钱赎刑”一种违背法律的枉法行为，而刑事附带民事诉讼调解制度是为了及时弥补受害人及受害人家属的损失，是为了让刑事被告人回归社会的措施，其与“以钱赎刑”是具有本质的不同的。
（二）号召多方力量的参与到刑事附带民事诉讼中来，首先要做好刑事被告人、被告人家属以及被害人及其家属的工作，让其主动参与到附带民事诉讼中的调解工作中来。要让刑事被告人、被告人家属明白积极赔偿、弥补被害人的损失所具有的社会意义和法律意义。其次要做好刑事被害人及其被害人家属的工作，使他们明白附带民事诉讼调解，不是被告人“以钱赎刑”，不是对被告人的犯罪行为的放纵，而是为了弥补被告人造成的危害和损失，是为了更好地让被害人及其家属得到一定的抚慰。最后，要在制度所允许的范围内，让律师参与到刑事附带民事诉讼中来，刑事法官要充分调动律师参与调解的积极性，让律师在不越权、不失位的情形下，最大程度地发挥其诉讼代理人的功能。此外，还要尽可能的借助双方当事人的家属、所在的单位、村委会、居委会等力量，这些力量与双方关系密切，容易获得双方当事人的信任和理解。
综上所述，刑事附带民事诉讼调解制度具有重要的法律意义和社会意义，在审判实践中发挥着重要的作用，具有自己独特的价值。但现行的刑事附带民事诉讼调解制度并没有最大程度的发挥自己的制度价值，因此有必要改进和完善。笔者相信，此制度的进一步完善，将能更好的保护受害人及其家属的利益，促使被告人更好地回归社会，减少社会矛盾的发生，促进社会的和谐稳定。
（作者单位：beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市淮阴区人民法院）
责任编辑：马作彪
量刑说理的价值解构与理性回归
——基于某市基层法院刑事上诉案件的实证考察
□田 庚
论文提要：刑事公正问题属于一个主观性的价值判断问题，但此种价值判断必然会通过客观指标进行验算。而裁判文书作为刑事司法活动的最终载体，无疑会成为社会公众检验司法活动是否公正的直接依据，其量刑说理部分则是承担司法结论正当性和说服功能的核心。从最高人民法院发布的《人民法院量刑程序指导意见(试行)》可以看出，最高人民法院对于量刑说理的重要性已经由认识层面转变到司法实践层面。然而对于量刑说理问题，纵观刑事裁判文书制作实践，要么说理比较模糊，要么说理不充分，要么说理隐性，影响刑事司法正义评价。本文从量刑说理的价值解构入手，结合量刑说理实证考察，透视量刑说理的特点及实践样态，进而对原因进行深层次分析，以寻找进路期待量刑说理实现理性回归。
关键词：量刑说理 价值解构 程序保障
一、应然之理：刑事裁判文书量刑说理的价值解构
（一）量刑说理的价值定位
刑事判决书说理制度对于规范自由裁量权，严格执行法律，准确裁量刑罚，确保案件质量，维护司法权威具有重要和实践价值。
1.规范法官自由裁量权。法官自由裁量权有助于实现个案正义，但是“法官在司法裁判过程中享有较大的自由裁量权，法官对犯罪罪名的确定、量刑情节的认定、刑罚种类和幅度的选择拥有几乎不受限制的解释权，而在行使这种解释权方面可以不理会被告人及其辩护律师的辩护意见，在裁判文书中也不提供任何明确的理由”1的司法实践容易造成量刑偏差，作出的判决无法得到当事人的信服，因此有必要对量刑自由裁量权予以限制。虽然《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称量刑指导意见）与《人民法院量刑程序指导意见(试行)》（以下简称量刑程序意见）从静态制度层面对法官自由裁量权进行规范，但是该规范仅侧重从制度角度划定了一个合理边界，法官在边界范围内仍然存在裁量权滥用的机会，因此，还需要借助动态路径进行控制。动态控制路径强调的是对法官行使量刑自由裁量权的整个司法活动过程的控制，而裁判文书量刑说理就是动态控制路径的有效方法。强化量刑说理，就是让法官通过文字形式展示判决心证的形成过程，保证心证的客观性与公开性，从而有效制约法官的量刑自由裁量权。
2.实现量刑公正的需要。量刑公正要求“法院在准确定罪的前提下，按照刑法的有关规定，在法定量刑幅度内对被告判处与其所犯罪名、犯罪情节相当的刑罚。”2裁判文书作为法官量刑结果的最后载体，其功能不仅在于其反映了法官量刑的心证过程，更在于其体现了量刑公正的诉讼价值。3量刑结果的公正性不应是抽象的，法官应当通过对量刑的透彻说理，不仅让当事人“知其然”，还要让其“知其所以然”，理解“正义是如何被制造出来的”。当事人了解“判决结果是如何产生的，洞察判决结果后的黑暗之幕，这样就避免了‘惊讶’的出现。因为这种‘惊讶’的出现实际上是人们对非正义的感觉。”4强调法官对量刑进行说理，就是要求法官清楚、全面地记录其量刑时所考虑的各种因素，为其量刑结论提供充分合理的依据，分析论证各种从重、从轻、减轻或免除处罚的量刑情节，从而实现量刑的实体公正。
3.增强量刑的公众认同。对当事人而言，“定什么罪名没有太大关系，最终关键是能否保住脑袋，或者需要坐多长时间的牢、罚多少钱的问题，法官量刑多以年月为单位，而犯罪人及家人对刑罚的计算则是以日、时甚至分秒为单位的。”5量刑结果能否获得包括当事人在内的社会公众认同，其核心在于说理能否被公众接受，而该要求又是通过裁判文书体现出来的。提高量刑结论的社会认同度，既可以通过保障社会公众知情权的方式实现，还可以通过心理沟通参与司法互动的方式实现。其实，量刑说理是通过强化当事人及社会公众的知情权，增加法官量刑裁判的客观性和公开性来防止量刑的暗箱操作，从而提高量刑裁判的可接受性。就心理学的角度考察，量刑说理侧重从说理的方式出发，使社会公众理解法官的量刑心证过程，深入了解制作文本者的思想和个性，实现信息沟通互动，增强量刑结论的可接受性。
（二）量刑说理的制度解构
就制度解构而言，量刑说理的构成要素包括主体、对象、内容、标准和方法等方面的内容。说理的主体由法官完成，说理对象不仅包括当事人还包括社会公众。本文着重对说理内容、标准和方法等三方面的内容进行分析。
1.量刑说理的内容。从量刑说理的有效性出发，量刑说理内容包括两个方面：一是量刑结论的裁判依据是什么；二是法官要解释为什么会根据相应依据作出个案量刑判决。前者解决的是量刑结论的合法性问题，后者解决的是量刑结论的合理性问题。从量刑说理的“理”的分类出发，量刑说理包括事理、法理、情理三个部分。事理属于法律事实，法理要求符合法律规定，情理要求法官在刑罚裁量时是否贯彻了宽严相济刑事政策，能否实现恢复性司法与被害人权利保护。从量刑说理的回应型角度出发，量刑说理分为控辩双方一致认可的事实理由以及存在争议的事实理由。对于庭审中，控辩双方一致认定的诸如犯罪结果、犯罪手段、犯罪目的、犯罪动机等事实，应当首先进行确认，并注明其对量刑的影响。对于控辩双方有争议的诸如自首、立功、预备、主从犯、中止、未遂、防卫过当等情节的认定，法官在量刑时应当作出回应，应阐明认定了哪些争议事实成立，该事实分别对应了哪些量刑情节，其对量刑结论产生了什么样的影响。6
2.量刑说理的标准。对于量刑说理应参照什么样的标准，目前无论是理论研究还是司法实践未就此进行专门探讨，一般仅从刑事判决书说理的角度进行概括述评,并指出刑事裁判文书的判决理由应当包括哪些内容才算是合格的量刑说理。7量刑说理是对量刑结果的分析说明，而量刑结论是刑事审判权运行的必然结果。从法官裁判的普遍原则和说理论证的一般规律出发，可以将量刑说理标准概括为合法性、合理性、客观性三个标准。量刑说理必须以法律规范为前提，并按照法定规范要求和程序进行，这属于合法性标准。合理性标准以合法性标准为前提，法官进行量刑论证分析时，“应尽可能以来源更广、数目更多的论据素材为依据，结论与论据之间必须尽可能地排除矛盾，做到协调一致、前后连贯”8，使量刑理由具有普遍的可接受性。客观性标准可以表述为“以事实为依据，以法律为准绳”，该标准包括事实和法律两个层面的问题，法官在进行量刑说理时应该根据已经查清和认定的证据进行事实认定。7客观性标准并无否认法官的评价和价值判断，但说理的内容必须能够经得起客观检验。
3.量刑说理的方法。量刑说理，其本质上应是一种论证行为或者论证方法，简言之，就是说出理由支持某个主张或者评价。从世界各国的判决说理模式来看，分为以判例出发型的英美法系的论辩式说理模式与以规范出发型的大陆法系的三段论说理模式。10前者主要是借助类比推理处理纠纷，类比推理的过程通常按照“寻找个案之间的共同之处——总结先例中的相关法则——利用提炼的法则处理当下所面临的个案”11的三部曲步骤进行。后者则通过演绎推理方法实现判决的论证，即通过将案件事实的小前提涵摄归入法律规范的大前提中得出判决结论。我国采用的是三段论式的法律推理方式，但是法律的滞后性特质使得量刑事实与抽象法律规范并不总是存在逻辑意义上的对应关系。此时，法官就必须综合运用证据证明、逻辑推理、解释说明、价值分析、法哲学分析等方法进行量刑说理。
二、实践困境：刑事裁判文书量刑说理的实证考察
（一）刑事裁判文书量刑说理的文本考察
量刑说理作为刑事裁判文书的重要组成部分，在最高人民法院的历届法院工作报告以及指导意见中，多次提到应加强裁判文书的说理，保证裁判的可接受性。根据最高人民法院法院《刑事诉讼文书样式（样本）》将刑事裁判文书的结构分为首部、事实部分、理由部分、判决结果、尾部五部分。具体内容包括 ：“公诉机关××人民检察院”；“被告人××，……（身份情况），……现羁押于处所”；“××人民检察院指控被告人××犯××罪……本案适用××程序……现已审理终结”；“××人民检察院起诉指控，……（指控的犯罪事实、证据和适用法律的意见）……”；“被告人××辩称……（概述被告人对指控的犯罪事实予以供述、辩解、自行辩护的意见和有关证据）。辩护人××提出的辩护意见……(概述辩护人的辩护意见和有关证据)”;“经审理查明，……（首先写明经庭审查明的事实；其次写明经举证、质证定案的证据及其来源；最后对控辩双方有异议的事实、证据进行分析、认证）”，“上述事实，……（证据）……足以认定”；“本院认为，……（根据查证属实的事实、证据和有关法律规定，论证公诉机关指控的犯罪是否成立，被告人的行为是否构成犯罪，犯的什么罪，应否从轻、减轻、免除或者从重处罚。对于控辩双方关于适用法律方面的意见，应当有分析地表示是否予以采纳，并阐明理由）。依照……(写明判决的法律依据)的规定，判决如下：……”。从样本可以看出，刑事判决说理在“本院认为”部分，“本院认为”部分在认定被告人是否构成犯罪以及何罪后，认定其是否具有法定或者酌定情节，进而确定罪名宣告量刑结果，未对量刑说理进行特别说明。此外，《人民法院第三个五年改革纲要》中也指出，“改革和完善刑事审判制度，规范自由裁量权，将量刑纳入法庭审理程序。”《人民法院量刑程序指导意见(试行)》首次对裁判文书量刑说理的具体内容进行了规定，第二条规定：“在刑事裁判文书中，应当说明量刑理由。”第十一条规定：“裁判文书中的量刑说理，一般包括以下内容：（1）已经查明的量刑事实及其对量刑的影响；（2）是否采纳公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的量刑意见及其理由；（3）人民法院的量刑理由和法律依据。”
（二）刑事裁判文书量刑说理的实践样态及特点分析
为了分析刑事裁判文书量刑说理的实际情况，笔者以所在中院2009年至2011年受理的基层法院刑事上诉案件为样本进行考察，12通过考察发现，其主要特点如下：
特点一：量刑说理缺失导致上诉率升高
正义不仅要得到实现，而且要以人们看得见的方式实现。“裁判理由是裁判的灵魂，阅一个不写理由的裁判等于使用没有灵魂的躯体”。13从刑事司法实践来看，因为量刑说理缺失，导致当事人不服裁判引起上诉，甚至上访的案件不在少数。2009年全市基层法院审结刑事案件2830件，判决2679件，当事人提起上诉163件，上诉率为6.08%；当事人因不服一审量刑判决提起上诉96件，占整个上诉案件的58.89%（以下简称量刑上诉率）。2010年审结2592件，判决2455件，当事人提起上诉165件，上诉率为6.72%；当事人因量刑问题提起上诉97件，量刑上诉率为58.78%。2011年审结4203件，判决4043件，当事人提起上诉206件，上诉率为5.09%；当事人因量刑问题提起上诉138件，量刑上诉率为66.99%。（见表一）
表一：刑事判决上诉案件数统计
特点二：文书结构无独立的量刑说理部分
调查显示，实践中的刑事判决书严格地遵循了《刑事诉讼文书样式（样本）》的结构体例，其说理部分集中于“本院认为”部分，而“本院认为”部分对于犯罪事实和量刑事实，以及定罪说理和量刑说理未做明显区分。即使在量刑程序意见实施后的2011年，裁判文书量刑说理也未完全按照该意见第十一条规定三个标准要求进行，说理未从根本上得到改观。从量刑的分类考量，现有刑事判决侧重主刑说理，附加刑从不说理。对照刑事诉讼文书样式以及量刑程序意见内容，笔者将主刑量刑说理分为“说理充分”、“ 部分说理”、“完全不说理”三类。从调查数据显示，从2009年到2011年，“说理充分”比例逐步提高，由55.21%提高到76.21%。“完全不说理”的比例在下降，由16.56%下降到0%（见表二）。
表二：主刑量刑说理案件统计
2009年适用附加刑案件36件，适用比例22%；2010年适用附加刑55件，适用比例为33%；2011年适用附加刑57件，适用比例为27.66%（见表三），但是经过进一步统计，所有的判决书对于处以罚金、没收财产、剥夺政治权利等附加刑的，未进行任何说理，使得有当事人认为“法官想罚多少罚多少，完全没有标尺”，而法官则认为“这个没有具体的标准，只能根据个案酌定。”
表三：适用附加刑案件数量统计
特点三：说理表达方式格式化缺乏针对性
从2011年的样本数据统计来看，在包含量刑说理的判决书中，有68%的判决书系套用格式化的语言进行量刑说理，目前这种集概括性与模糊性为一体的格式化的说理用语已经成为了量刑说理的主力军。如”被告人××犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法从轻处罚。被告人××归案后认罪态度较好，且当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚;被告人××曾因违法犯罪多次受到行政、刑事处罚，可以酌情从重处罚；被告人××在拐卖妇女罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。”上述内容千篇一律，可以称得上是“百搭”格式，只要存在自首、坦白、累犯情形，完全可以套用，没有反映个案的具体特点，冰冷的格式化语言无法体现对当事人的说服教育。
特点四：对量刑辩护意见重视不够缺少回应
据统计，2009年上诉的刑事案件中，被告人或者辩护人在庭审中提出量刑辩护意见案件数150件，被法院完全采纳的65件，部分采纳的45件，完全不采纳的有40件；2010年提出量刑辩护意见的有143件，完全采纳的有71件，部分采纳的有39件，完全不采纳的有33件；2011年提出量刑辩护意见的有183件，被完全采纳的有87件，部分采纳的有45件，完全不采纳的有51件（见表四）。从判决书对辩护意见的回应方式来看，比较重视控方意见，轻被告人及辩护人的辩护意见。
表四：对辩护人提出量刑辩护意见案件采纳情况
特点五：说理隐性只见改革“似乎”不见成效
刑事裁判文书改革与量刑规范化改革的理论和实践从未间断过，上到最高人民法院下到基层法院可谓轰轰烈烈，但是量刑说理改革的成效如何，有没有成效，取得了哪些成效，为什么从直接反映司法改革成果的刑事判决书中，我们看不到答案。可以说，就法院系统内部而言，改革的成效应是明显的，只不过没有以裁判文书的形式传送给社会公众，而是以一种隐性的方式间接地呈现在受众面前。通过翻阅刑事诉讼卷中，可以发现量刑说理原来“隐于审理报告、隐于合议笔录、隐于司法经验”之中。如高某盗窃罪一案，刑事判决书内容：“被告人高某在公共交通工具上实施盗窃，数额巨大，其行为构成盗窃罪。高某开车接应，起辅助作用，为从犯，依法应当从轻或减轻处罚；被告人高某归案后能认罪，可酌定从轻处罚；综合被告人高某的作用、认罪态度以及系初犯、偶犯的情节，决定对其适用减轻处罚。判决：被告人高某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二千元。”从判决书无法看出高某 “二年六个月的有期徒刑”是如何演化而来，但从该案的审理报告、合议笔录以及量刑建议表中完全可以寻找确切的答案，“被告人高某构成盗窃罪，认定盗窃数额1万元，分赃800元，在整个盗窃过程中仅起到接应作用，为从犯；盗窃1万元的量刑起点为3年6个月，从犯可减少刑期30-50%，认罪态度较好，可减少10%，综上，建议对其适用减轻处罚，判处有期徒刑2年6个月，并处罚金2000元。”
三、症结解读：刑事裁判文书量刑说理困境多维审视
（一）法官主体因素
1.“重定罪、轻量刑”的传统观念。刑事司法长期以来的“重定罪，轻量刑”的指导思想，导致了司法活动的中心移位。不论是侦察机关还是公诉机关，无疑都将工作重点放在定罪问题上，量刑只是附属工作。虽然在实行量刑建议制度后，公诉机关会随案移送量刑建议书，并在其中指出量刑情节，但这并未改变长期以来形成的“重定罪，轻量刑”传统。法官在审判过程中，无疑也是先围绕定罪开展调查，然后再对被告的量刑开展调查，但总的来说，法庭调查和辩论与量刑有关的事实、适用问题的时间、空间比例很小，庭审要解决的主要问题还是被告人的行为是否构成犯罪以及何种罪。反映到刑事判决，就是定罪说理比较详实充分，而量刑说理的文字却是寥寥可数。
2.法官的“趋利避害”心理。总体来说，法院的社会角色虽然在逐步归一，但社会转型时期形成的多种冲突角色早已混淆了法院基本的司法功能，法院过多地承担了不应有的社会责任。在此种背景下，部分法官为了保护自己，简化或者忽略量刑说理，避免因为裁判文书说理不当被当事人或者社会公众抓住把柄，自找麻烦。
3.裁判者的业务素质能力。裁判文书的说理质量与法官个人的素质能力有很大关系。但总体而言，我国的法官个人专业素质和经验相对不足，思维能力不强，使其在撰写裁判文书时无法进行充分说理，这也是我国大多数学者的基本认识。从我国法官的选任条件来看，对法官的总体学历要求不算太低，但工作经验和年龄要求却相对偏低，而后者却是大陆法系国家以及很多英美法系国家所严格要求的。我国的法官选任模式导致法官的司法裁判能力相对较弱，反映到裁判文书的量刑说理来讲，就是法官很难准确合理地对量刑结论作出充分的说理。
（二）说理制度因素
1.量刑实体规范不完善。主要表现为：一是量刑实体规范过于主观抽象难以量化。刑事法律规范中的法定量刑情节与酌定量刑情节几乎都是以被告人的主观恶性为基础设计的，但是主观恶性过于抽象，法官在量刑时只能靠自己的直觉和经验。二是部分刑法适用理由原则抽象难以操作。以罚金刑为例，刑法总则仅规定根据犯罪情节决定，未将被告人的具体经济情况考虑进来，刑法分则中的侵犯财产型犯罪的罚金幅度又过于宽泛，自由裁量权很大。三是量刑法律规范不够精致。我国刑法分则的多数罪名中都存在多种可供选择的刑种，而同一罪名的量刑幅度又很大，法官在具体适用刑法时难以确定。
2.裁判文书格式化参照。根据《法院刑事诉讼文书样式（样本）》，刑事判决书“本院认为”说理部分，从内容结构来看，杂糅了定罪与量刑的说理内容，未对定罪与量刑说理进行区分，且定罪说理高度概括。不可否认，刑事诉讼文书样式为规范裁判文书起到了积极的作用，但正是因为太过于条条框框，也限制了法官量刑说理的发挥余地。
3.法官职业培训缺位。无论是法学的基础性教育还是法官的职业培训，缺少对判决说理方面的实践培养，法官职业培训通常侧重围绕法官职业意识和职业技能两条线展开。且因为工作的特殊性，短期内的培训内容广泛涉猎法官职业技能、庭审驾驭能力、诉讼调解技巧、法律适用能力、裁判文书制作能力等方面的内容，不可能对裁判文书说理进行全面系统的培训。
（三）社会环境因素
1.案多人少的审判压力。社会转型期，社会利益格局日益复杂，各种社会矛盾以诉讼的方式进入法院，而司法资源配置相对滞后，再加上严格的审限规定，案多人少的工作压力使得法官在量刑说理上能简则简。在此种情况下，法官为了保证办案效率，也没有足够的时间对此进行深入分析。此外，法官工作业绩考核中也未将量刑说理纳入考核指标，法官也没有动力对量刑理由进行深入阐述。
2.公民权利概念缺失。定罪量刑涉及到当事人的重大权利，法官裁判理应进行说理。但是部分法官，强调刑法惩治犯罪保护社会秩序的功能，对公民个人的权益重视不够。如笔者与一位刑事法官交流时，该法官认为“被告只关注判决结果，不关注过程，即使要看，他也看不懂”，虽然该观点不具有普遍性，但其在一定程度上反映了部分法官公民权利本位意识缺位，使得法官在量刑说理时，主观上不重视、客观上不认真。
3.审判程序运作程序化。从法官内部运作关系来看，院庭长虽然是法院或庭室的行政领导，但其根本身份还是法官，法律并未赋予他们较其他法官更多的特权。但是，承办法官办理的很多案件都需要经过院庭长的层层“把关”、“审查”，院庭长的行政职能与审判职能混淆，管理者身份超过了裁判者身份，行政管理权超过了裁判权，裁判权成为管理的对象，使得法官重视案件审理报告14的说理，以审理报告代替刑事判决书证明判决书的合法性和正当性。
四、说理进路：刑事裁判文书量刑说理的理性回归
（一）程序保障：深化相对独立的量刑控辩程序
量刑程序意见中，确立了相对独立的量刑程序规则，并对涉及量刑的事实查明、案件类型、庭审步骤等进行了规定。但是从实践来看，量刑事实调查、辩论程序与改革前并无明显区别，控辩双方的量刑参与度不高，量刑庭审对抗未取得实质性进展，部分庭审还停留在传统的定罪与量刑程序部分的辩论程序中。笔者通过法院综合系统，对所在法院2011年基层法院刑事上诉案件的原审庭审笔录进行统计，在61.2%的庭审程序中，法官在法庭调查结束后，宣布“法庭调查结束，下面进行法庭辩论，在辩论阶段，各方当事人应围绕当事人的定罪与量刑进行。”从辩论阶段的庭审笔录显示，无论是公诉人或是辩护人的辩论意见仍然侧重在定罪上，而对于量刑情节仅以“被告人XX具有法定或酌定减轻量刑情节，请求法院从轻或减轻处罚”等之类的话一语带过。量刑程序未得到包括法官、公诉人、辩护人足够重视，导致量刑相关主体参与缺失，涉及到量刑所需要的事实信息难以被充分收集和反馈，无法为法官进行量刑时提供基本素材。因此，要实现量刑说理的理性之维，首先要从程序上进行保障，强化相对独立的量刑答辩程序。
（二）主体能动：提升法官说理意识和说理能力
量刑说理是法官能动作用的结果，要改变当前量刑说理的现状，必须要提升法官主体的意识和能力。实践中，部分法官囿于法律知识缺乏和实践工作经验不足，在一定意义上导致量刑说理质量不高。特别是在最高人民法院为规范量刑工作而专门制定的量刑指导意见与量刑程序意见以后，对法官的量刑说理能力提出了更为严格的标准要求。但是，“现有的法官培训更多的是一种弥补法律专业知识不足及诉讼操作规范不熟的补习培训，而不是解决实际问题的能力训练和培育法治思维的人格养成。”15所以，提高法官的量刑说理水平，除了提高法官的选任标准外，在法院任职以后应着重加强职业培训，通过技能培训和继续学习，提升法官的法律水平、庭审驾驭能力、辩法析理能力，特别是裁判文书说理能力。
（三）文书改良：介入文书量刑部分的专门说理
现有判决书缺乏对量刑结论的认证和推理，论证理由不充分，径行引用法律条文得出量刑结论，看不出量刑的形成过程，说服力不强，不仅让当事人一头雾水，甚至连法律专家也搞不清楚这个量刑结论是如何出炉的。为了强化“量刑答辩”的效果，同时兼顾现行的刑事裁判基本格局，需要对现行裁判文书进行改良，即呼应“定罪答辩程序”和“量刑答辩程序”，将刑事判决书中的“经审理查明……”部分和“本院认为……”部分细分为两个层次进行表述。具体而言，就是在判决书“本院认为”部分的说理分为定罪说理和量刑说理，量刑说理紧跟在定罪说理之后。也就是说，在判决理由部分，法官先对涉及定罪的证据和事实、法律适用之间进行分析论证，接下来再对量刑有关的证据和事实以及法律适用之间进行分析说理。其实，量刑规范化改革以后，凡涉及到量刑指导意见中的常见罪名的，在个案判决时法官都会在卷宗内附一张量刑评议表，表内就涉及到量刑的计算方法，但是并未将其在判决书中宣示出来，导致当事人看不到量刑规范化改革的成效，其实，法官完全可以将该计算方法通过判决书呈现给当事人，这样也未增加法官的任何负担。
（四）强化公开：以裁判文书公开促进说理展示
强化文书公开，就是发挥外部力量对法院量刑的监督，同时也增强量刑裁判的公众认同。“长期以来，我国刑事判决书存在重定罪分析，轻量刑论证的弊端，对量刑理由的陈述过于粗疏，往往流于对事实和法律的简单描述，缺乏充分的论证与推理，根本就没有对量刑结果进行论证。”16可以说，目前的量刑说理表达模糊与传统的量刑方法不透明是有联系的，有必要通过说理展示量刑理由，增强判决结果在当事人及社会公众心理上的可接受性以及判决的实效性。就公开的对象而言，不仅包括当事人和诉讼参与人，还包括社会公众；就公开的形式而言，应是将刑事判决书本身进行公开，当然涉及公民隐私的应当技术化处理；就公开的实质而言，其核心在于量刑理由论证过程、量刑要素、量刑结论。
（五）激励制度：对量刑说理进行专项考评
实际上，影响量刑说理的因素，除了环境因素和法官主体因素外，还需要外部制度推动支撑。要确保法官在刑事判决书中对量刑结论进行充分的论证说理，提高量刑的社会认同，离不开激励机制的保障。建立激励机制的目的在于提高法官量刑说理的积极性，从整体上提高裁判文书的制作水平，使判决书真正成为向社会公众展示司法公正的载体。17具体来说，一是定期进行裁判文书评查、评比制度。通过评查查摆问题，找出原因，带动量刑说理的提升。二是将量刑说理纳入裁判文书质量考评指标体系进行量化管理。说理是否充分将直接影响到文书质量的合格与否，质量合格与否与绩效考核挂钩。三是完善以加强裁判文书说理为核心的奖惩制度，提高法官进行量刑说理的积极性。
（作者单位：beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市中级人民法院）
责任编辑：马作彪
缓刑与监禁的边界
——刑罚决定中公众利益的保护
□欧海鸥
【论文提要】
我国刑法在“刑罚的具体运用”一章中规定了缓刑适用的条件，但司法实践中这些条件并没有为缓刑与监禁划出一个明确的界限，甚至只是给出了相当模糊的标准，法官在决定是缓刑还是监禁时也相当地随意，因此从刑罚理论上并结合司法实践对监禁与缓刑的边界加以廓清成为必要。刑罚的目的是多重的，无论是报复、威慑还是回归，保护公众都应该是其指向之一，只不过在不同的刑罚理论之下的刑罚措施对公众保护程度不同而已，但无论如何，刑罚措施的强弱，应该针对其所适应的人，应该能达到公众在此种情况下需要的保护程度，否则就是不适当的，这一点在缓刑与监禁的适用中尤其明显。公众的利益有过去的、现在的和将来的，在缓刑与监禁的考量中都应该给予关注，并且在不同的阶段考量的重点亦不同。在公众的朴素价值情感保护上应该以罪为根本，并且明确可监禁的条件；在公众现实利益的保护上，应该从正反两方面看是否适合对被告人适用缓刑；在公众预期利益的保护上，应该从犯罪人自身的危险性及改造可能角度考虑；唯有全面关注公众的保护，才能罚当其罪。
一、问题的提出：缓刑适用中公众利益的忽略
对于缓刑究竟是一种独立的非监禁刑的刑种，还是监禁刑的适用方式，存在着一定的争论，1不过两种观点对于缓刑也有一个共同的认识，那就是对被告人不予关押。我国刑法第七十五条间接地表明适用缓刑时被告人不予关押，缓刑期满，监禁刑不再执行，2由此可以看出，在决定监禁刑的过程中，出现了两个最基本的对立的范畴——缓刑与监禁。之所以将缓刑与监禁视作一对对立的范畴，一方面是因为在适用缓刑时，被告人确实处于非监禁的状态，虽然这种非监禁是基于监禁刑产生，并且是附条件的；另一方面更为重要的原因是，在司法实践的过程中，对一名被告人是判处如有期徒刑、拘役的监禁刑，还是其他诸如管制、罚金、驱逐出境等非监禁刑，是比较明确的，但是对一名有罪的被告人，我们是应该将之立即监禁，还是应该适用缓刑，标准却模糊不清，不同的法官也会作出截然不同的结论，3而又并没有多少道理可言。尽管有人说：“量刑者能够从一系列的量刑目标中选择，诸如威慑、报复、预防和改造”，可是“量刑者在作出决定的程序中是否一直将这些目标牢记在心也只能是臆测而已”，4但无论如何，缓刑与监禁之间一定存在着某种标准。法官在量刑时，常常会不成体系地考虑许多因素，在这诸多因素中，有犯罪情节、性质、后果，换句话说是犯罪的严重程度，这些因素法官可以从案件中获得，但除此之外我们是否还有其他因素要考虑，比如犯罪人的个人情况，对于将之留在社区会产生什么样的影响，等等。我们在作出刑罚决定时，考虑到哪些因素才是全面的，这些因素应该以什么样的形式展现出来，因素的取舍取决于什么样的价值？以被告人对社区的影响为例。司法实践中，如果一个社区愿意出一纸证明，表明被告人平时表现较好，社区愿意接收被告人，那么法院就认为对社区没有重大不良影响。社区是公众的，如此这般决定被告人对社区的影响，实际是忽略了公众的利益。刑法作为公法，首先是满足社会需要，但处罚的又是一名名被告人个人，在决定刑罚时，如何在公众利益与个人间寻得平衡，而不仅仅是根据零星的要素作片面的推断，也许正是决定是适用缓刑还是监禁立即执行所要考虑的。
二、缓刑与监禁的阶梯——由弱到强的公众保护
刑罚是社会对犯罪的一种反应。不同社会、不同时代对犯罪的刑罚反应是不同的和多样的。5从历史上看，刑罚的趋势是渐渐轻缓化，与之相对应的刑罚理论也渐次展开，从报应理论到威慑理论，再到回归理论，于是纯粹的惩罚成了一端，纯粹的矫正则成了另一端，公众利益的绝对实现成了一端，公众利益的让渡、间接实现成了另一端。刑罚的发展表明，其没有停留在惩罚那一端，也没有向纯粹的矫正那一端无限接近，刑罚在时间维度上的价值——面向过去，是一种报复，面向现在，是一种威慑，面向未来，是一种预防与改造，6如今是三者兼而有之，7那种认为刑罚轻缓化会无限走向极致的观点似乎并无依据。8但随着刑罚的轻缓化，一些较轻的犯罪确实处于应受监禁刑和应受宽大的刑事处罚之间。9在我国，除死刑之外，监禁刑是被认为具有典型的报应和威慑特征的，而除了管制之外，缓刑则又被认为具有典型的矫正或回归特征的。如果说监禁与缓刑是两个紧紧相邻的台阶，那么如何从一个台阶跃向另一个台阶，需要我们从过去到现在，再到未来，渐次地检讨刑罚的保护公众的功能有没有实现，有无出现公众利益没有必要的或者无原则的让渡。
作为刑罚，监禁与缓刑有共同之处，那就是它们都是评价犯罪和惩罚犯罪的手段，都能起到报复、威慑的作用，如果不成为这种手段或者不具备这种作用，那它就不是刑罚。一种行为被立法机构确定为犯罪，一方面在于民法无法调整，更重要的另一方面在于这种行为已经严重到侵犯了社会的基本秩序，即便是那种直接侵犯个人生命和财产安全的犯罪，也被认为是对社会既有秩序的挑战，从这个意义上正面地说，刑罚的功能在于保护公众利益，事后的报复与现实的威慑必不可少。10
还有人认为刑罚具有改造和回归的功能，但刑罚本身很难说是一种改造的手段，尽管其可能起到一定的改造作用，或者在刑罚的执行过程中，我们总是尽力在改造犯罪分子。短期监禁刑被认为存在的一个主要弊端就是因为其无法更好地改造犯罪分子，因此，更确切地说改造是执行刑罚过程中欲实现的一种目标，而不是刑罚的功能。在不同的刑罚中，改造的机会是不同的，相应地，改造的场合、方式、人员也会不同，死刑立即执行并无改造的机会，监禁刑是在特定的时空进行改造，缓刑、管制等则是在更加宽松的时空内对犯罪分子进行改造。之所以如此规定，一是取决于被告人的罪之轻重，二是取决于公众利益在不同案件中的不同保护方式和不同保护程度。因此在决定刑罚的过程中我们既要考虑被告人的犯罪事实，也要考虑公众利益是否能够得到切实的保护，尤其是在决定监禁还是缓刑时。
三、从监禁到缓刑——公众保护的三层利益需求
由于公众是一个集合体，刑法对于公众的保护并不能具体到每一个人，而是在对公众利益的保护中体现出来。在每一个刑事案件中都存在公众利益的保护问题，在决定一名被告人是判处死刑立即执行还是死刑缓期执行时，是判十五年有期徒刑还是十年有期徒刑时，犯罪性质和犯罪事实起着决定性作用，公众利益在其中显得单一，恰当地定罪量刑就是对公众利益的保护，但在考量对一名被告人是监禁还是缓刑时，公众利益就复杂化了，也就需要我们全面地把握。如果决定对一名被告人适用缓刑，至少要根据公众利益的不同从三个层次上考量。
1、公众朴素的正义价值情感11
一名被告人应该对自己的行为承担责任，应该为其不当行为付出代价，根据罪之轻重给予刑罚，相当于“按劳分配”，分配的均衡体现了平等，也包含了公正。12如果一名被告人犯罪却不让其承担应有的刑罚，那么公众最基本的正义价值情感将受到损害，也只有“公正地给予所应得的东西”，13刑罚才可能具有一定的威慑力。这在立法上对监禁与缓刑提出了一个问题——何罪应当适用缓刑。罪之性质虽然能表明行为的严重性，但只是一方面，对犯罪应该给予什么样的处罚，一般除了罪的性质之外，还须考虑行为、手段、后果等。14
对于刑法规定的三年以下有期徒刑和拘役才可以适用缓刑的规定，有人主张不应作此限定，15或者主张提升到五年以下。我国刑法分则对很多罪处刑较轻的，三年有期徒刑是一个常用的幅度，所以刑法就以此作为适用缓刑的界限，除此之外并无多少科学道理。如果说这个界限可以提升的话，多少又是适当的，太高的话，很多刑事犯罪分子被适用缓刑，会被公众指责没有对被告人施以适当的刑罚。
2、公众的现实利益
当既有的法秩序遭到破坏，公众利益受损害时，对被告人予以适当的刑罚，符合公众朴素的正义价值情感，也是对公众既有的利益的救济。除了既有利益之外，监禁与缓刑中被告人对于公众现实利益的威胁是不同的，只有这种威胁是可接受的，才是合理的。监禁就“是将麻烦制造者赶出公共生活圈以保护公众”，因此在监禁的时候理所当然地认为公众的现实利益是没有受到犯罪分子威胁的。而缓刑则不同。在缓刑期间，被告人具有相对自由，在自由的状态下，被告人能够与他人交往，为一定行为或者发表一定言论，在交往中相互之间产生影响，这种影响应该是积极的、正面的。在考虑缓刑时，没有绝对的不良影响，但这种影响应该能为公众所接受，否则就是对公众利益的侵害。
除了要考虑对公众利益的威胁外，还要考虑被告人是否已经给社会带来正面的利益。在监禁的情况下，是以国家为中心，罪犯为重点，16在处以缓刑的情况下，国家的中心作用非常弱，罪犯则成了中心，此时往往被忽视的是被害人。其实被害人也应该成为中心的一部分。让被告人回归社区不应该是缓刑的全部，恢复性司法必然包含被害人在被告人缓刑时能够得到什么，这包括物质上的补偿与赔偿，精神上的安慰与道歉，及至得到谅解。从被害人的角度来说，起诉犯罪人，报复的愿望也不是唯一的，获得赔偿的要求也应该是主要动机。17司法实践中，对于是否判处缓刑，赔偿、道歉及谅解是法官考虑一个重要方面，常常被作为认罪悔罪的表现。也许有人会说，被害人只是个体，不涉及公众利益。从自然的角度来看，这样说并无不妥，不过被害人是作为一个群体而存在的，18如果在缓刑决定中，被害人利益得不到考虑，被害人群体及公众都会认为制度是不周到的。
3、公众的期待利益
没有人愿意自己碰上犯罪分子，公众对于自己的生命、财产、生活秩序安定性总是有自己的合理期待，总希望免受侵害和破坏。如果你知道一个人是“坏人”，你总是避而远之，除非你确定他或她不会对你作出伤害。所以对于犯罪人，我们只有认为他对于公众将来不会再犯罪时，公众的这种期待不会落空时，我们才会接近他，或者让他接近我们。
四、缓刑与监禁的边界——公众利益保护的具体权衡
除了累犯之外，我国刑法对于何种情形下对被告人判处监禁并没有做出更多的规定，只是在第七十五条规定了缓刑的四个条件，由此看来，缓刑是监禁的例外，也就是说首先考虑监禁，然后才考虑缓刑与否，于是刑法本身就使法官对于缓刑的决定准备不足。虽然如此，缓刑在司法实践中却被广泛地运用，缓刑并不是例外，然而刑法上的准备不足导致了实践中对于缓刑确定的仓促。法官在处理案件时，首先确定刑种，然后确定在哪一个幅度内量刑，以及具体的刑期，最后才考虑是否判处缓刑，而到最后这个阶段时，无论是法官，还是辩护人或当事人，只能就案件的一些基本情况作出是否适用缓刑的判断，主观上的粗糙在客观的空白中尽显无遗。因应了这种制度上的不足，有时法官、检察官对于是否适用缓刑的决定是断章取义的，比如只注意到罪质的严重性，或只看到被告人是否有再犯的可能性，并不对刑法规定的每个条件进行全面的适用，这也就是对监禁与缓刑的根本界限——公众利益的保护在认识上欠缺的表现。有时法官与检察官的决定或建议则是随意的，因为我国目前对于量刑的规范很有限，最高人民法院正在实施的量刑规范化意见仅涉及部分罪名，而且基本上是对有期徒刑在量的增减上的确定，并没有其他量刑指导性的规则，于是刑法规定的缓刑条件基本上都由法官自由裁量，何谓认罪态度好坏，何谓对社区有重大不良影响，何谓有再犯罪的可能性，在每一个案件中均可以找到相反说词。19
监禁与缓刑的边界不明，公众保护未能得到充分考虑，除了制度上的原因之外，还存在文化上的原因。不得不说的是，直至当今，报应仍然被我们视为刑罚的主流价值，被害人和社会大众并不能站在整个社会的角度去看待回归或者恢复性司法，于是一方面我们在建立缓刑制度，另一方面又缺乏那种使缓刑制度尽善尽美的想往与决心，而一旦我们没有一个较好的制度让公众满意，缓刑在有些案件中的适用务必会让公众失望，并且声名受损，20由此形成一个恶性循环。
此外，公众利益未能得到保护还存在对司法认识不够的社会根源。社会公众乃至一些机构对司法的认识限于，只要进入法院进行诉讼，所有事项均由法院决定，21缓刑与否是法院的事。这种认识在很大程度上是正确的，不过对于缓刑的确定，一旦涉及到公众利益，司法的局限性就显现出来，法官并不能通过自身来获得被告人的全部信息，并对其作出一个全面的评价，从而决定缓刑对于公众利益产生何种影响。就刑罚执行来说，司法自始至终都存在着权力的让渡问题，如裁判前的社会调查，裁判中对被告人的行为能力的认定，裁判后被告人在监狱的表现以及根据表现而作出的减刑、假释（刑期的长短及执行方式从而改变），缓刑后交到社区的改造方式，改造方式如何替代的决定等。22这种让渡是必要的和可行的，缺少了这种让渡，仅仅依靠刑法的寥寥几个条文和法官并不全面的自由裁量，公众利益难以得到保障。
对于公众利益保护的规范上的不足及社会根源上的障碍，可以通过制度层面和司法实践层面的完善进行解决，同时通过这两方面的努力逐渐改变人们对于缓刑的认知。
1、对公众朴素的正义价值情感的保护
（1）罪刑相当是确定监禁与缓刑的基础。
尽管说缓刑是刑罚的适用，但正如前述，缓刑也可以作为监禁刑相对的刑罚看待，是对犯罪人犯罪行为的一种负面评价，也就是说刑法中负面评价不仅表现在定罪、量刑上，还表现在刑罚的执行上，缓刑在这个意义上成了非监禁刑罚。因此缓刑在我国刑法中虽然不是一个刑种，但就如从死刑到无期徒刑，无期徒刑到有期徒刑一样，从监禁到缓刑也是跨越了一个级别，而跨越这种级别，“暗示量刑的首要目标是相当性”。23我国刑法第五条规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。该条文阐述了刑法的一个基本原则——罪责刑相适应原则，这个原则贯穿于刑法的始终，决定着缓刑与监禁的适用。24罪责刑相适应原则隐含的意义首先是罚当其罪，也就是罪该如此，因此是报应的思想。尽管刑法第七十六条规定判处缓刑的被告人在缓刑考验期内实行社区矫正，考验期满，原判刑罚不再执行，体现了刑罚的预防功能，但无论如何，缓刑是在报应思想投影下产生的，所以对于缓刑的决定根本在于罪之轻重。如果犯罪是如此严重，以至于只有羁押才具有正当性时，就不能适用缓刑。25
（2）在监禁的条件中明确缓刑的边界。
我国刑法第三章由轻到重地规定了主刑刑种，第四章规定了刑罚的具体运用，除了说明累犯必须要监禁外，这两章中对监禁未作具体规定，只是规定了缓刑的条件，于是在法官的量刑思维下并不是何种情况下越过缓刑采取监禁，而是“感觉”被告人并不值得信任的情况下采取监禁，而如果认为被告人没什么危险性的话，则适用缓刑。所以，即使存在着罪责刑相适应的原则，当监禁的界限不明时，即便对缓刑的条件作出规定，缓刑也是容易被忽略或滥用而界限最终也是模糊不清的。如果被忽略，也许满足了公众，却超出了刑法的期待；如果被滥用，则超出了公众的预测。
具体来说，在决定监禁时，以下几个方面必须要考虑的：犯罪的性质；犯罪的历史记录；犯罪意图的性质和范围；是否预谋；对被害人造成的伤害的性质和范围，这种伤害是不是永久的；26教唆对象；一人所罪数；多次实施同种或相似的犯罪行为。27
（3）构建多样化的缓刑制度，缩减监禁与缓刑之间边界的宽度。
重罪重罚，轻罪轻罚，无罪不罚。缓刑乃是对刑的缓期执行，于是在缓刑中刑与罚相分离，强调了对被告人的负面评价，减少了对被告人的惩罚，但在现行刑法下，缓刑仅剩下负面评价，也就是说刑的意念存在，罚的程度不足，于是缓刑只有了对被告人的威慑的意义，也正因为此，缓刑被认为没有执行刑罚，28或者被认为偏离惩罚而单纯强调回归社会，难以体现社会公正。29虽然其也是一种惩罚，并产生痛苦。30司法实践中，法官有时将被告人的缓刑考验期间确定得较长，根本原因也在于缓刑中罚的程度不足。这涉及到缓刑应该如何设置的问题。缓刑在刑法修正案（八）中虽然有所修正，却并不彻底，也并不完善，应该借鉴其他国家的制度，增加附加特定义务——接受救助义务、禁止性义务、惩罚性义务等罚的成分，31对于一些较轻的过失犯罪，则不附加义务，保留现存的附加一般义务，使缓刑本身亦具有多样性，适合不同情节轻重、不同背景的被告人，否则在当前的中国，公众有时因为缓刑中罚的因素不足，或者因为对缓刑犯没有区别对待，并不认可缓刑，认为这样的处罚没有实现应有的正义。对于监禁的条件和缓刑的多样化这两个问题，目前司法实践对于前者还可探索，对于后者却根本无能为力，解决之道还在于立法。
2、公众现实利益的保护
（1）暴力犯罪的现实性威胁与监禁刑。
尽管“监狱的膨胀并不能‘有效’保护公众免受他们最担心的——暴力犯罪的侵犯”32这一观点日渐通行，不过就目前看，还没有一个更好的刑罚能实现这一目标，监禁仍然是对不宜放之于社会的被告人的最好的应对，在缓刑与监禁之间我们仍应作出一个适当的选择，我们首要考虑的因素也就是，一旦将被告置于社会，暴力犯罪的侵犯就是现实的。
暴力犯罪的现实性有时是通过法律规定推定的，比如有的国家刑法规定几类暴力犯罪不可适用非监禁刑，我国亦有学者建议，对于性质严重的杀人、强奸、抢劫、黑社会性质犯罪以及涉毒、涉枪、贩卖人口等社会危害性大的犯罪，不宜适用非监禁刑。33在我国刑法未作规定时，法官应当考虑犯罪的性质，但也应该允许有例外。
（2）被告人带给周围环境的负面不良影响。
除了暴力犯罪现实性对公众利益的影响外，公众的现实利益则表现为其生活有没有受到其他不良影响。我国刑法第七十二条规定的缓刑条件之一——“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”，就是对此作出的规定。这里的影响应该是指从被告人所犯罪行、个人情况、社区公众的人员结构、生活环境、监管措施等方面看，犯罪是否已对社区的正常生活产生了障碍；同时也考虑社区公众对于被告人犯罪的认识和接纳程度。比如被告人针对未成年人实施了性犯罪，而该社区未成年人较多，且此前亦有其他未成年人遭到了性侵害，尽管没有证据证明是本案被告人所为，社区公众对身边存在这样的被告人表示不安，因此是不宜缓刑的。34对于是否存在这样的重大不良影响，除了对被告人展开审前调查外，35对于社区公众的调查也是必须的。
（3）利益的积极增加在刑罚决定中的作用。
现实利益除了要避免负面的侵害外，其还包含了正面的积极增加，这集中体现在对被害人的弥补上。对于被害人损害的赔偿或受侵害的补偿虽然不是法定的缓刑条件，却常常是适用缓刑时要考虑的。如果产生的损害得到了弥补，表明利益也经在一定程度上得到了平衡，国家追诉的角色就不需要那么鲜明了。弥补应该是积极的，而不是被强制的；弥补应该是现实的，而不是可能的；36弥补应该是尽可能到位的，而不是象征性的；弥补应该是全面的，而不仅仅是财产或精神的哪一个方面。
3、公众预期利益的保护
缓刑的被告人是否在将来再犯罪而危及公众将来某一时刻的利益，涉及到公众的预期利益的保护，这也正是我国刑法第七十二条规定的缓刑条件之一——没有再犯罪的危险——的目的。
犯罪人是否具有再犯罪的危险，不取决于犯罪的严重性，也不取决于犯罪的影响，更不取决于犯罪人对犯罪的认识及对被害人的弥补程度，而是取决于犯罪人的个人情况。具体来说，考虑是否会有再犯罪的危险应该从三个方面着手。一是犯罪人能否融入社会，包括他是否有意愿融入社会，也包括他是否有能力融入社会，二者缺一不可。二是社会能否接纳犯罪人。社会在整体上如果能接纳犯罪人，而不是排斥，犯罪人才能有立足之地；周围的大小组织，不管是工厂、学校，还是家庭，如果也能接纳犯罪人，犯罪人才能与他人正常交往、生活，也才能避免矛盾。三是犯罪人能否在监督中完成自身的改造，这侧重于强调社会监督机制的完善，如果没有这种保障，那就只能依靠犯罪人自身或者周围人群不成系统的对犯罪人的作用，而这些并不可靠。
五、结语
支配法院量刑判断的首先是刑罚理论体系， 公众利益作为刑法的保护对象，理应在监禁还是缓刑的决定中予以考虑。日积月累的实务惯例同样支配着法院的量刑判断，公众利益不应该是抽象的，它一方面被立法具体化，另一方面更应在司法实务中具体化。对于缓刑还是监禁，法官会因案而异，因人而异，但始终不变的是应该考虑公众利益的保护程度，并且不断地将这种考虑形成实务惯例。
（作者单位：beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市中级人民法院）
责任编辑：马作彪
涂志枫驾驶汽车在闹市区追逐、撞击他人
构成以危险方法危害公共安全案
□徐 俊
【裁判摘要】
行为人在城市道路或繁华市区驾驶机动车虽追逐、撞击特定对象，但对可能造成其他不特定人的伤亡持放任态度，足以危害公共安全的，构成以危险方法危害公共安全罪。
公诉机关：beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市楚州区人民检察院。
被告人：涂志枫，男，住beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市楚州区淮城镇府学街。因本案于2010年6月4日被逮捕。
公诉机关指控，2010年5月11日上午，被告人涂志枫与房静、潘钊二人发生争吵并纠缠，后被110处警人员劝开。房静、潘钊二人沿镇淮楼东路人行道由西向东行走，由于情绪激动，涂志枫即驾驶苏HES007红色马自达轿车，由东向西冲上人行道，欲用车撞击房静、潘钊，但被二人躲开。此后，涂志枫又将车迅速调头，开上非机动车道由西向东继续追逐，在金汤浴室北边巷口处将房静撞倒。接着又右转，在巷口将被害人申慧、袁钟俊、高红（洪）珍撞倒后才停车。经法医鉴定，被害人高红（洪）珍的损伤程度构成重伤；被害人房静的损伤程度构成轻伤；被害人申慧、袁钟俊、潘钊的损伤程度构成轻微伤。
公诉机关认为，被告人涂志枫的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第115条之规定，应当以以危险方法危害公共安全罪追究其刑事责任，提请beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市楚州区人民法院依法判处。
beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市楚州区人民法院一审查明：
被告人涂志枫与房静于2009年举行“结婚”仪式并同居生活，至今尚未办理结婚登记。2010年5月11日上午约8时20分，被告人涂志枫与房静、潘钊二人在本区淮城镇镇淮楼东路建设银行门前发生争吵并纠缠，后被110处警人员劝开。当房静、潘钊二人沿镇淮楼东路人行道由西向东行走时，被告人涂志枫即驾驶一辆牌号为苏HES007的红色“马自达”牌轿车，沿机动车道由西向东行驶并向右转进入人行道，冲向房静，欲用车撞击房静、潘钊，但被二人躲开。此后，被告人涂志枫又将车右转调头，驶上非机动车道由西向东继续追赶，在金汤浴室北边巷口处撞向房静和潘钊，当场将房静撞倒，并将过路行人袁钟俊撞倒，将两辆三轮车撞翻。接着车辆顺势右转，驶进巷中将巷口不远处一水果摊撞翻，致坐在摊旁的高红（洪）珍被水果摊压倒在地，车辆后部将骑电动车的被害人申慧撞倒。此时，车辆因水果摊阻挡、右前胎撞至路边台阶爆胎而停止。随后，被告人涂志枫被赶来的公安民警当场抓获。经法医鉴定，被害人高红（洪）珍的损伤程度构成重伤；被害人房静的损伤程度构成轻伤；被害人申慧、袁钟俊、潘钊的损伤程度构成轻微伤。
案发后，被告人涂志枫在其亲属的帮助下，赔偿了被害人高红（洪）珍、申慧、袁钟俊的经济损失，被害人房静对被告人涂志枫的犯罪行为表示谅解。
上述事实，被告人涂志枫在一审开庭审理过程中不表异议，并有被害人潘钊、房静、申慧、袁钟俊等人的陈述，证人华伟、王翠华、张娟、徐建珍、马建国、黄珊、蒋锡玉等人的证言，公安机关出具的法医鉴定书，精神疾病鉴定书，扣押、发还物品清单，现场图、照片以及被告人的户籍信息，赔偿协议书，收条，谅解书等证据证实，足以认定。
beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市楚州区人民法院认为，被告人涂志枫在城市道路和繁华市区巷道，虽为泄个人私愤，采用机动车追逐、撞击的方法，欲报复、伤害特定人，但对可能造成其他不特定人的伤亡持放任态度，足以危害公共安全，结果致不特定的多人被车撞击受伤、财产遭受损坏，其中致一人重伤、一人轻伤、三人轻微伤，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪，依法应处十年有期徒刑以上刑罚。被告人涂志枫当庭自愿认罪，并积极赔偿被害人的经济损失，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百一十五条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款之规定，于2011年3月21日作出（2010）楚刑初字第264号刑事判决：
被告人涂志枫犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑十年六个月, 剥夺政治权利二年。
一审宣判后，被告人涂志枫不服，向江苏省beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市中级人民法院提出上诉。
涂志枫上诉提出，其主观上没有危害公共安全的心理动机，系为了出于报复房静和潘钊的故意而驾车撞击二人，没有想撞击其他人；其是在已经撞到房静的情况下，为避免对房静造成更大伤害而将方向盘顺势右打，撞到其他人是因避让措施不当导致；一审判决认定其构成以危险方法危害公共安全罪不当，且量刑过重，请求二审法院依法改判。
江苏省beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市中级人民法院经审理，确认了一审查明的事实。
beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市中级人民法院认为，上诉人涂志枫为泄个人私愤，在早晨八时许的时段，驾车在繁华市区道路上追逐、撞击他人，导致不特定公众一人重伤、一人轻伤、三人轻微伤，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪。对于上诉人涂志枫所提“其没有危害公共安全的故意，系为了出于报复房静和潘钊的故意而驾车撞击二人，撞到其他人是因避让措施不当导致；一审判决认定其构成以危险方法危害公共安全罪不当，且量刑过重”的上诉理由，经查，首先，上诉人涂志枫在侦查阶段供述“当时驾车撞房静、潘钊时，巷子口有不少人，车子有可能碰到人，但当时我只想着撞房静、潘钊，就没有考虑那么多”，表明其作案时已对其在道路和巷口驾车撞人可能危害其他不特定多人安全有了明确的认知，其主观上既具有驾车撞伤房、潘二人的直接故意，又对造成不特定人伤害后果的发生持放任态度；其次，涂志枫在早晨八时许的时段，在繁华市区的道路和巷口采用机动车追逐、撞击的方法报复伤害他人，最终导致不特定多人被车撞击受伤，其中一人重伤、一人轻伤、三人轻微伤。因此，上诉人涂志枫的行为已经对社会公共安全造成严重危害，构成以危险方法危害公共安全罪，依法应当判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。原审法院根据涂志枫的犯罪事实、情节，综合考虑其归案后认罪态度较好，积极赔偿被害人经济损失等因素，对其判处有期徒刑十年六个月, 剥夺政治权利二年的刑罚适当。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人涂志枫所提相关上诉理由均无事实和法律依据，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，于2011年5月5日作出(2011)淮中刑终字第0042号刑事裁定：
驳回上诉，维持原判。
（作者单位：beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市中级人民法院）
责任编辑：马作彪
颜广平诉中国太平洋保险上海分公司等
因交强险退保拒赔道路交通事故赔偿纠纷案
□邱永安
【裁判摘要】
机动车交通事故责任强制保险具有强制性和对第三人的保障性质，故车辆不得脱保。投保人与保险公司签订交通事故责任强制保险合同后，保险公司在尚无续保且无法定事由情形下解除该合同，解除行为无效，保险公司仍应在交通事故责任强制保险限额内承担赔偿责任。
原告：颜广平，男，50岁，汉族，住金湖县黎城镇健康路。
被告：中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司（下称太平洋保险上海分公司），住所地上海市吴淞路。
被告：韩绪伟，男，46岁，汉族，住南京市雨润大街双和园小区。
原告颜广平与被告中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司（下称太平洋保险上海分公司）、韩绪伟道路交通事故赔偿一案，向金湖县人民法院提起诉讼。
原告颜广平诉称：2011年8月1日，被告韩绪伟驾驶苏A953T8号轿车，在沿金湖西路由西向东行驶中左拐弯进入小区时撞上原告驾驶的电动自行车，致原告受伤。因肇事车辆在被告太平洋财产保险公司上海分公司投保了交强险，根据有关法律规定，保险公司应在限额内赔偿原告损失，不足部分由被告韩绪伟赔偿。现要求两被告赔偿原告损失32701.9元。
被告太平洋财产保险公司上海分公司辩称：本案所涉肇事车辆是2011年1月21日在我公司投保交强险，但同年2月26日该车因转籍退保了，交通事故发生时已不在我公司承保期间内，故我公司不承担赔偿责任。请求法院应驳回原告对我公司的诉讼请求。
被告韩绪伟辩称：我购买该车时投保单是随车一起交付的，交强险也不可退保，保险公司应承担赔偿责任。交通事故发生后，我已付出7000元，原告在获取赔偿时应退还给我。
金湖县人民法院一审审理查明：
2011年8月1日7时许，被告韩绪伟驾驶苏A953T8号轿车，在沿金湖西路由西向东行驶中左拐弯进入小区时，撞上原告驾驶的电动自行车，致原告受伤，两车不同程度受损。交通事故发生后，经金湖县公安局交巡警大队认定，被告韩绪伟负此道路交通事故的全部责任。原告受伤后，入金湖县人民医院住院治疗至同年9月2日止，共住院33天，花去医疗费5692.9元。出院诊断为右外踝撕脱性骨折，医嘱为休息两个月、定期来院复查、不适随诊。原告于2011年11月18日到金湖县人民医院检查建议再休息一个月。被告韩绪伟驾驶的苏A953T8号轿车于2011年1月21日在被告太平洋保险上海分公司投保交强险，同年2月25原车主以车辆转籍为由申请退保，同年2月26日被告太平洋保险上海分公司同意该车退保。原告要求两被告赔偿损失的具体请求为，医院费5692.9元，护理费1485元（33天×45元/天），住院伙食补助费594元，营养费330元，误工费24600元，合计为32701.9元。其中原告对要求赔偿的误工费24600元，举证证明本人开办金湖县金沃客车控制系统有限公司，月工资为6000元，原告住院和休息期间未发放工资。原告认为自己受伤和休息时间为3个月加住院33天，计123天，故误工费为24600元。被告太平洋保险上海分公司对原告要求赔偿的医院费5692.9元，住院伙食补助费594元，营养费330元不持异议，对原告要求赔偿的护理费1485元，经质证认为护理期间可按33天计，标准按当地护工标准予以计算，对原告要求赔偿的误工费24600元，经质证认为原告是金湖县金沃客车控制系统有限公司的法定代表人，自己为自己出误工证据其证明力不高，即对原告计算的误工标准不予确认。被告韩绪伟对原告具体赔偿请求的质证意见同保险公司。被告韩绪伟在本案审理中未向本院提供已付原告7000元款项的证据。
金湖人民法院一审认为：
公民的健康权受法律保护。交通事故发生后，经金湖县公安局交巡警大队认定，被告韩绪伟负此道路交通事故的全部责任。原告和两被告对该认定未提出异议，故本院对该事故责任认定予以认定，即被告韩绪伟负此道路交通事故的全部责任。交强险合同虽是投保人与保险公司之间签订的合同，但其实质是保险公司与不特定的交通事故受害人之间建立了权利、义务关系，投保人与保险公司非因法定事由不得解除交强险合同。2011年2月26日被告太平洋保险上海分公司以承保的车辆转籍为由，终止苏A953T8号轿车的交强险，根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第十六条的规定，车辆转籍不在解除交强险合同之列，故本院认为被告太平洋保险上海分公司以车辆转籍终止交强险违背法律规定。交强险种的性质是在于分担社会风险，使交通事故中的受害人能尽快获取赔偿。如果承保的保险公司非因法定事由终止交强险，其行为违背了交强险立法本意，也无疑侵犯了交通事故中受害人的权益。本案被告太平洋保险上海分公司虽解除交强险，但因其行为违法，仍应在交强险限额内承担赔偿责任。被告保险公司承担赔偿责任后，其与退保人之间的权利、义务可另案主张，本案不予理涉。原告的损失在被告保险公司赔偿后，不足部分由被告韩绪伟进行赔偿。原告要求两被告赔偿的具体请求中医院费5692.9元，住院伙食补助费594元，营养费330元计算有据，且两被告认可，故本院予以确认。原告计算的护理标准每天45元，与当地护工工资相符，本院对原告计算的护理费1485元予以认定。原告计算误工损失的标准按每月6000元计算，因提供的证据证明力不高，且两被告也不予认可，故本院对该标准不予认定。原告的误工标准可按同行业上一年度的金属制品业在岗职工年平均工资30555元计算。
据此，金湖县人民法院依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2012年3月1日作出（2012）金民初字第0073号民事判决：
一、被告太平洋财产保险公司上海公司赔偿原告颜广平医院费5692.9元，护理费1485元，住院伙食补助费594元，营养费330元，误工费10296.6元（123天×30555元/365天），合计为18398.5元。
二、驳回原告颜广平其他诉讼请求。
上述款项于判决生效后20日内交付。
一审判决后，各方当事人在法定期限内均未提起上诉，该判决书已发生法律效力。
（作者单位：金湖县人民法院）
责任编辑：马作彪
公司为股东或者实际控制人提供担保的效力认定
□费光明 陈晓娇 秦凯
【观点摘要】
为了维护合同的稳定和交易安全，促进商品经济的持续运行，对于公司为股东或者实际控制人提供担保的合同，债权人并没有积极审查公司内部股东会决议的义务，即使公司没有依照《公司法》第十六条第二款、第三款的规定，为公司股东或者实际控制人提供担保的，也并不必然导致担保合同无效。但债权人明知债务人提供的股东会决议非股东意思表示，则应当判令担保合同无效。
【案情】
原告：张某某。
被告：段某某。
被告江苏俊越伟业房地产开发有限公司（以下简称俊越公司）。
被告江苏华春房地产开发有限公司（以下简称华春公司）。
原告诉称：原告张某某与被告段某某为朋友关系，因被告段某某做生意缺乏资金，被告段某某自2010年下半年起陆续向原告借款，合计人民币150万元。双方约定借款利息标准、借款时间及违约金。同时被告俊越公司、被告华春公司提供了连带责任担保。借款到期后，原告多次催收，被告都不配合还款，不愿意履行还款义务，被告仅仅支付部分利息，本金及逾期付款违约金一直未给付。现请求法院依法判令被告段某某向原告偿还借款本金150万元及逾期还款违约金。不足部分由俊越公司与华春公司承担连带责任担保。
被告段某某辩称：已经归还部分本金和利息，原告以本金尚有150万元向法院提起诉讼是没有事实依据的，请求法庭查明事实，依法公正裁判。
被告俊越公司、华春公司辩称：1.公司对债务人段某某的担保行为没有经过合法有效的股东会决议，从而违反了公司法第十六条的强制性规定，导致公司担保行为无效。2.原告于2011年3月1日补签的一份借款合同变更了借款期间，并增加了利息约定条款，均没有经过担保人同意。综上，请求法庭确认担保合同无效，公司不承担担保责任。
经审理查明：2011年1月6日，原告张某某与被告段某某订立了借款合同，双方约定原告张某某向被告段某某提供借款130万元，借款时间从2011年1月6日到2011年6月6日，由俊越公司提供了物的担保，依法设定了抵押权，并进行了抵押权登记，抵押金额为130万元。后原告陆续履行了借款义务，被告段某某也履行了部分的还款义务。原被告双方签订借款合同后，原告依照约定提供了借款，借款合计共1555600元。被告也陆续的还款，还款数额总计为482000元。2011年3月1日，原被告双方重新签订了一份借款合同和补充协议，借款合同对借款期限进行了更改，将借款时间变更为从2011年1月6日到2011年7月5日，借款利率为银行同期一年期贷款利率的4倍，在借款合同后面的担保方的签章中增加了被告华春公司作为担保方。同日，原告张某某与被告段某某双方签订的补充协议中，又确认追加了20万元的借款，并约定了日万分之五的借款逾期违约金。同时担保方增加了华春公司，即由被告俊越公司与华春公司共同为该笔借款提供担保。因被告段某某是俊越公司与华春公司的股东，因此，被告段某某向原告张某某提供了公司的股东会担保决议。股东会担保决议的时间为2011年1月6日，会议主持人为段某某本人，会议决议内容“1、与会董事（股东）一致同意本公司为段某某向张某某借款人民币（大写）壹佰伍拾万元、借款期限自2011年1月06日之2011年05月30日止的借款提供连带担保责任。2、向张某某保证：本公司所提供的一切材料均为真实、完整。”下面有盖有两公司的印章。股东会签名中段某某签名是段某某本人所签，其他两位股东即梁某某和孙某某的签名均系段某某一人代签。
另查明：俊越公司和华春公司的股东均系梁某某、段某某、孙某某三个人。2011年1月4日，俊越公司召开股东会决议，决议内容：“现关于办理管镇鸿福雅苑具体事务，经股东会决定：全权委托段某某办理贷款、抵押等相关手续。”当日股东会上的三个股东的签名经盱眙县公证处依法公证。2011年1月5日，俊越公司两股东签订授权委托书，委托段某某代表两股东以公司所有的土地使用权向银行办理抵押贷款事宜。同日，两股东在委托书上签字，其签字的真实性经盱眙县公证处依法公证。
【审判】
beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市淮阴区人民法院认为，本案的争议焦点之一在于，俊越公司、华春公司提供的借款合同担保行为是否合法、有效。
关于俊越公司与华春公司在借款合同中提供的担保是否有效的问题。法院认为：虽然双方在借款合同中将借款的用途约定为开发盱国用（2010）第720号土地的流动资金，但借款人是段某某个人，且段某某是俊越公司的股东之一。根据我国《公司法》的第十六条的规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者实际控制人的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。本案中被告段某某向原告张某某出示的股东会决议中的签名并非两股东所签，而是被告段某某一个人代签。三股东2011年1月4日召开的股东会决议中也未授权段某某代其他股东签名。因此，两公司的担保行为没有经过合法的股东会决议。且本案中的原告对股东会决议中另外两股东的签名是段某某本人代签的事实也是知晓的，此种情况违反我国公司法的上述法律规定，应属无效的担保。但在公司的股东会决议上面盖有两公司的公司印章，且在借款合同中，有两公司在担保处盖章，因此，两公司在上述无效担保行为中存在着一定的过错，被告俊越公司与华春公司应承担债务人段某某不能清偿部分的二分之一。
据此，法院判决：被告段某某于判决生效后十日内偿还原告本金1231405元及违约金；原告张某某对江苏俊越房地产开发有限公司所有的（2010）第720号中所确认的面积为1996.0平方米的国有建设用地使用权享有优先受偿权；对于上述两项仍不能清偿的部分，其他两被告江苏俊越伟业房地产开发有限公司、江苏华春房地产开发有限公司共同向原告承担二分之一的赔偿责任。
一审宣判后，当事人在法定期限内未提出上诉，一审判决已经发生法律效力。
【评析】
本案中主要涉及的法律问题：1.《公司法》第十六条第二、三款的规范属性认定；2.公司为股东或者实际控制人提供担保的合同效力审查问题。
一、《公司法》第十六条第二、三款的规范属性判断
根据我国《公司法》十六条的第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”第三款规定：“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”
关于上述条款的规范属性，目前争论集中在下述两种观点：一种观点认为，我国《公司法》中关于公司为股东或者实际控制人担保的规定，显然不同与公司为股东或者实际控制人之外的第三人担保的规定。从该条款的文义表示上看，该条款中含有“必须”、“不得”词汇，与效力性强制规范条文表述上有共性，并且担保合同的生效与否与公司以及公司股东利益息息相关。因此，此规定属于效力性强制性规范，违反该规定将导致合同无效。另外一种观点则认为，此规定属于强制性规范中的管理性规范。首先，公司违反该条款为股东或者实际控制人提供担保，担保合同的有效并不损害国家利益、社会公共利益或第三人利益，公司在承担担保责任后，公司和公司其他股东也可以通过公司内部的追偿程序来实现自我救济。其次，此规定只能约束公司股东和高管，善意第三人并没有法律规定的义务去审查公司的相关内部决议。再次，从法理上理解，公司的行为可以分为公司的内部行为和外部行为。股东会决议是公司的内部行为，而公司的对外担保行为则是公司的外部行为。公司的内部行为不宜对善意第三人产生约束力性。如果因公司没有向债权人表示其内部的意思表示行为，而判令公司对债权人的担保行为无效，对于债权人来说，难免会有“法律强人所难的”味道。最后，在实际的操作过程中，债权人很难查询了解公司的内部决议，因为有限公司具有人合性，公司外人员不具备了解公司内部决议的条件。所以，公司违反上述条款为股东或者实际控制人提供担保，并不导致担保合同无效。
对于我国《公司法》第十六条第二、三款的规范属性认定，笔者虽然赞同第二种观点，但笔者认为，我国《公司法》第十六条的第二款、第三款虽然是强制性管理性规范，公司违反该条款为股东或者实际控制人提供担保并非必然无效。但在审判实践中不能扩大此条款的适用范围，片面的将所有涉及公司担保的合同一律认定为有效合同，这样就违背了立法的本意，将对公司的利益带来不可预期的损害。笔者认为，在公司违反《公司法》第十六条第二款、第三款的规定，从而适用此条款时应该结合判断债权人是否是善意第三人，如果债权人明知公司出具的担保合同并非公司股东的真实意思表示，那么担保合同则应当无效。如债权人是善意第三人，则应当首先保护善意第三人，维护合同的稳定与交易秩序。因为公司为股东或者实际控制人提供担保涉及公司、其它股东的切身利益，在实践中，股东或者实际控制人与第三人串通损害公司和公司其他股东利益的事情也是非常普遍的。因此，法律应当在保护债权人与保护公司和公司其他股东利益中找到平衡点，否则两种利益保护会存在绝对失衡状态，不利于商品经济的稳定发展。
二、实践中公司为股东或者实际控制人提供担保的合同效力审查
在审判实践中，公司违反《公司法》第十六条第二、三款的规定的情形主要有三种：1.公司与债权人签订担保合同，并未向债权人出具股东会决议（公司内部也没有形成股东会决议）。2.公司与债权人签订了担保合同，公司出具的股东会决议并非股东真实的意思表示，但债权人从形式上无法审查出股东会决议的真假。3.公司与债权人签订了担保合同，但债权人明知公司出具的股东会决议并非股东真实的意思表示。
笔者认为，对于第一种情形，只要公司和债权人之间签订的担保合同符合《担保法》的相关规定，即使公司内部没有形成股东会决议，也应该认定担保合同有效。
对于第二种情形，从股东会决议形式、内容上看债权人有理由相信此股东会决议是合法、有效的，并且此“理由”的标准也只是普通生活经验，债权人无义务通过严格细致的法律标准审查股东会决议的真假，债权人对股东会决议的审查也只是被动、消极的形式审查，故此种情况应该认定担保合同有效。
对于第三种情形，也就是本案中的情况，笔者认为，此种情况下应当判令公司的担保行为无效，理由在于：1.虽然《公司法》第十六条第二、三款的规定主要是针对公司的内部管理而言，但债权人亦应负有形式上的审查义务。从法理说，让债权人负有形式上的审查义务，并未明显加重债权人的义务。实践中，债权人的借款行为往往是一种经营行为，债权人对其经营行为可能存在的风险，理应存在着一定的注意义务。2.实践中，债权人放弃形式上审查义务的原因，往往是与债务人恶意串通，从而损害公司利益。即使不是恶意串通，债权人也是对债务人骗取公司担保行为的放任。上述两种情形，很难说债权人主观上是善意的，因而无保护的必要。3.公司为股东或者实际控制人提供担保，不同于公司为公司之外的第三人提供担保。公司为股东或者实际控制人提供担保，涉及到公司本身的利益保护和股东或者实际控制人之外的第三人利益。让无任何防备的公司或者其他股东为非善意第三人的行为负责，这在法理上也难以自圆其说。
就本案而言，俊越公司、华春公司同债权人张某某签订担保合同时，向债权人出具的股东会决议，此股东会的决议内容中段某某签名是段某某本人所签，其他两位股东即梁某某和孙某某的签名均系段某某一人代签（梁某某、孙某某签名后均附有段某某代签的字样），虽然在2011年1月4日、1月5日，俊越公司两股东签订授权委托书，委托段某某代表两股东办理相关事宜，但从委托的内容上看并没有赋予其代替股东签字的权利，故段某某无权代替两股东在股东会决议上签字，此股东会决议并不是股东真实意思表示，股东会决议无效。在审理的过程中，借款合同、股东会决议及授权委托书均是原告举证，张某某亦应负有对以上证据进行消极的形式审查义务。之所以不是“积极”审查，是因为法律并没有规定债权人要对公司内部的决议进行审查的义务，但是并不代表债权人就不进行“消极”的形式审查义务，如果债务人或者公司提供了内部股东会决议，那么债权人就需要对此股东会决议的内容、形式，运用基本的社会经验进行常识判断。因为债权人的借款行为往往是一种经营行为，债权人对其经营行为可能存在的风险，理应存在着一定的注意义务。在本案中，张某某应该对上述证据内容、形式，运用生活经验进行消极的义务审查，如果其在合理的时间内对股东会的内容并没有表示异议，那么就可以认定其是完全知晓该股东会上的内容。因为张某某明知股东会决议不是公司股东的真实意思表示，所以可以在事实上认定其是知晓该股东会决议无效的事实，故张某某就不能认定为善意第三人，且此担保合同已经损害到公司及公司其它股东的利益。因此，俊越公司、华春公司在借款合同上的担保应当认定为无效。
综上，在审判实践中，对于我国《公司法》第十六条第二款、第三款规定的理解。从宏观上要做好维护合同稳定和保护善意第三人的立法要求，也要考虑到公司及公司其他股东的正当利益，不能以偏概全。在微观上，要做好债权人是否符合善意第三人的要件审查工作，认定的标准应该从债权人合同义务审查的要求着手，虽然该义务审查并不要求债权人有积极的审查义务，但是债权人也应该进行消极的形式审查，否则可能影响到公司及其它股东的正当利益。
（作者单位：beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市淮阴区人民法院）
责任编辑：马作彪
涟水建筑公司诉启英中学建设工程
未经竣工验收合意交付使用质量纠纷案
□王炳连 张广兄
【裁判要旨】
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，适用于发包人擅自使用情形。对发包人与承包人双方合意交付使用未经竣工验收合格的工程所发生的质量纠纷，应当根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条关于“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定，并适用工程质量过错责任归责原则，综合考虑承、发包双方的过错程度，酌定由双方按相应的责任比例分担质量问题责任。
【案情】
原告: 涟水县建筑工程公司（简称涟水建筑公司）。
被告：beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市启英外国语学校（简称启英中学）。
2006年1月8日，启英公司与beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市清浦区政府协议创办beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市启英中学。同年3月10日，启英公司（甲方）与原告涟水建筑公司（乙方）签订一份《建设工程施工合同》，将启英中学教学楼及附属工程以包工包料方式发包给原告施工。合同主要内容有：开工日期为2006年3月13日，竣工日期为2006年8月22日；合同价款套用江苏省2004年定额，执行省、市现有文件，材料价格按beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市造价部门信息价取定，按决算价让利2%作结算价款；工程款支付方式为三层主体完成付合同价的10%,主体完成付合同价的10%，2006年9月1日前付合同价20%，2007年9月1日前付合同价40%，余款在2008年9月1日前付清；如过期未付的，甲方按银行同期贷款利息的三倍付息。合同签订后，原告按合同约定进场施工。2006年7月12日，启英中学承继了启英公司与原告之间建设工程施工合同的全部权利义务。
2006年8月26日工程竣工。同年9月3日，因学生开学急于用房等原因，原、被告在尚未对工程进行验收情况下，经双方协商一致达成交付使用的意见后，原告将自己所承建的启英中学1、2、3号教学楼及连廊工程交付被告使用，双方为此签署了房屋交付使用证明书，并在证明书中明确学生开学后，原告将进一步完善整改工程、负责初验，被告负责竣工验收。工程监理人员也在该证明书上签署了抓紧办理各项手续、抓紧整改、抓紧验收的意见。同年9月23日，原告向被告提交工程决算书。被告认为原告决算价格有误，并以工程未按图纸施工、质量存在问题等理由拒付其余工程款，之后也未对工程进行验收。原告遂向法院提起诉讼，要求被告按其送审的决算价7430864.66元，扣除让利2%及已付工程款3913314元后，支付拖欠的工程款3368932元，并按银行同期贷款利息的三倍承担逾期付款利息至本案判决之日，诉讼费用也由被告承担。被告应诉后，以工程质量存在问题进行抗辩，要求原告承担工程质量问题造成的损失，并拒绝支付工程款。
因原、被告对工程质量及工程造价发生争议，法院根据被告申请，委托中国建设银行股份有限公司beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网分行、beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市建筑工程有限公司两鉴定单位分别对原告所承建工程的造价及质量进行鉴定。经鉴定：1、原告所建工程总造价合计为4917988.91元；2、工程存在施工、建材等方面不符合图纸、材料设计要求及不符合验收规范等非主体结构质量问题（其中部分质量问题通过肉眼表面观察即可发现）；3、解决质量问题所需工程修复造价839710元。被告遂要求从其所欠原告工程款中扣减上述解决质量问题所需工程修复费用。
庭审中，原告以工程系被告擅自使用不应再主张质量问题为由，拒绝承担工程质量责任。
另查明，本案所涉工程发包和承包未进行招投标，亦未办齐相关施工审批手续。被告自工程开工以来已实际支付原告工程款共3918794元、另外替原告垫付电费5949元、餐费2571元、水费1000元，合计3928314元。
【审判】
beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市清浦区人民法院经审理认为: 原、被告之间讼争的建设工程是关系到社会公共利益的教育设施，属于必须进行招标的项目范畴，而原、被告未就该建设工程履行招、投标程序，故双方签订的施工合同为无效合同。因合同无效，故法院对原告诉称要求被告按合同约定的银行同期贷款利息三倍承担逾期给付工程款利息的请求不予支持，并酌定由被告按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准承担欠付工程款利息。
对原告辩称建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，工程质量问题应由被告自行承担的主张，因最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同司法解释》）第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，仅对发包人擅自使用未经竣工验收工程情形作出了处理，并未对承、发包双方合意交付使用未经竣工验收的工程质量问题作出规定。从本案原、被告双方签订的房屋交付使用证明书内容看，本案工程交付使用系原、被告双方协商后的合意，并非被告擅自使用，因此，对上述问题不能简单地套用发包人擅自使用的司法解释规定进行处理，而应适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百七十九条关于“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定进行处理。
本案中，原、被告在明知未经验收合格的工程不得交付使用相关法律规定的情况下，仍通过协商一致将工程交付使用，双方这种合意交付使用未经验收工程的行为，违反了《合同法》第二百七十九条的禁止性规定，双方对此均有一定的过错。故根据工程质量过错责任归责原则，对本案双方当事人合意交付使用未经验收的工程所发生的工程质量问题，按照法律规定并结合承、发包双方的过错程度，酌定由原、被告对本案工程质量问题修复费用839710元按4：6的比例分担，即原告承担335884元、被告承担503826元。
原、被告工程总价款经鉴定为4917988.91元，扣除原告同意扣付的让利、质保金、原告应承担的本案工程质量问题修复费用、被告已付工程款、垫付款等相关费用后，被告还应当支付原告工程款461431.13元。被告2008年9月1日前共支付工程款3498314元，2008年9月又支付工程款43万元，逾期支付工程款金额为797315.13元，故被告对此还应当自2008年9月1日起按中国人民银行同期贷款利率承担利息直至本案判决之日。
据此，清浦区法院依照《合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十九条，《施工合同司法解释》第一条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条之规定，于2011年3月26日作出判决：一、启英中学于本判决生效后一个月内支付涟水建筑公司工程款461431.13元，并自2008年9月1日起以逾期付款797315.13元为基数款按中国人民银行同期贷款利率支付涟水建筑公司利息直至本案判决之日。二、驳回涟水建筑公司的其他诉讼请求。
宣判后，涟水建筑公司、启英中学均不服一审判决，提起上诉。
beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市中级人民法院二审审理后认为：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。本案工程未经竣工验收即交付使用，且工程在交付使用时存在一定的质量问题，双方对此均为明知，因此，对于该工程质量问题应由双方共同承担责任。一审法院就此判决双方按照一定的比例予以分担，符合客观事实，体现了公平原则。一审判决认定事实清楚，判决正确，依法应予维持。
据此，beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，于2011年8月5日作出二审判决：
驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案是由索要工程款引发的一起较为特殊的工程质量纠纷，它的特殊性主要表现在发包人对未经验收合格工程的使用并非如《施工合同司法解释》第十三条所设计的擅自使用情形，而是承、发包双方合意交付使用情形。因此，本案双方当事人的争议，表面上是为工程款支付问题，但实质焦点则集中于“合意交付使用”情形是否属于“擅自使用”情形上。
一、“合意使用”是否包含于“擅自使用”的理解与甄别。
最高人民法院《施工合同司法解释》第十三条规定：“建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。该条解释明确规定了发包人擅自使用未经竣工验收工程时承包人可被豁免一般工程质量瑕疵责任的法律后果，但却未对“擅自使用” 的认定标准进行进一步说明。因此，无论是审判实务中抑或司法理论界对“擅自使用”的界定、“擅自使用”包不包含“承包人同意使用”情形等问题均存在一定的争议。那么，审判实践中如何正确理解和掌握“擅自使用”的认定标准呢？
笔者认为，首先，法官在依据法律作出一项司法活动之前，需要正确确定法律规定的含义；而确定法律规定含义通常方法就是法律解释。从法律解释的相关理论看，根据解释尺度的不同，法律解释可以分为:限制解释、扩充解释与字面解释三种。限制解释是指在法律条文的字面含义显然比立法原意广时，作出比字面含义窄的解释；扩充解释是指在法律条文的字面含义显然比立法原意窄时，作出比字面含义广的解释；字面解释是指严格按照法律条文字面的通常含义解释法律，既不缩小，也不扩大。从“擅自使用”汉语词义通常字面解释来看，应是指“未经允许使用或自作主张使用”，并不包括“合意交付使用”。由于我国权力机关并未赋予法官个体在适用法律、法规或司法解释对个案进行裁判时享有自行扩充或限制解释法律、法规或司法解释条文含义的权利，因此，在相关法律、法规或司法解释对“擅自使用”的认定标准未作出包含“合意交付使用”的说明前，法官应当严格根据“擅自使用”的字面解释含义进行理解、认定和把握。
其次，从最高人民法院制定上述司法解释的本意来看，主要是考虑强化发包人重视工程质量意识，抑制和惩戒发包人利用强势地位进行违规操作，并以此兼顾平衡发包人与承包人之间的关系；但承包人作为专事工程施工作业的单位，对工程未经验收不得交付使用的法律规定是明知的，其同意发包人使用未经验收合格工程的行为表明其同样存在违反法律规定的故意，即主观上也存在过错。由于我国相关法律、法规、司法解释对工程质量责任的承担是实行的过错责任归责原则，故工程出现质量问题时，承包人如有过错，也应当承担相应的过错责任。因此，在这种合意交付双方均有过错的情况下，如与发包人擅自使用情形一样豁免承包人的工程质量瑕疵责任，对发包方来说也是不公平的，也明显有违最高院制定上述司法解释的本意及法律、法规规定的工程质量过错责任归责原则。因为，承包人同意使用这种情形同样也是法律、法规、司法解释必须加以惩戒和抑制的行为，故对“合意交付使用”不应作为“发包人擅自使用”情形来认定和对待。
综上，可以得出，“擅自使用”是一种单方过错行为，而“合意使用”是一种双方过错行为，两者在主观上存在明显质的不同。因此，“合意使用”并不包含于“擅自使用”，不能适用最高人民法院《施工合同司法解释》第十三条规定豁免承包人的工程质量瑕疵责任。
二、本案双方当事人“合意交付使用”的责任认定与承担。
《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第五十八条规定：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。”第六十一条第二款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”本案中，从原、被告双方共同签署的“房屋交付使用证明书”载明的内容来看，首先，该工程未经竣工验收即交付使用；其次，该工程在交付使用时存在一定的质量问题，双方对此均为明知，且监理部门明确要求抓紧整改；第三，在原告承诺学生开学以后将对该工程存在的质量问题继续进行整改的情况下，被告才接收了该工程并将其投入使用，体现了双方协商的意思表示。因此，本案工程交付使用系原、被告双方协商达成合意的结果，并非被告擅自使用。
由于合意交付使用未经竣工验收合格工程不属于最高人民法院《施工合同司法解释》第十三条规定的擅自使用情形，故对此情形不能简单地套用该司法解释关于“发包人擅自使用”的规定进行处理。从法律适用的通常情况看，一般是遵循“有特别规定适用特别规定、无特别规定适用一般规定”的原则，故对本案应适用《合同法》第二百七十九条或《建筑法》第六十一条关于“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的一般规定进行处理。
本案中，原、被告在明知未经验收合格的工程不得交付使用相关规定的情况下，仍通过协商一致将工程交付使用，双方这种合意交付使用未经验收工程的行为，违反了《合同法》第二百七十九条和《建筑法》第六十一条的禁止性规定，双方对此均有一定的过错。由于我国法律、法规对工程质量问题实行的是过错责任归责原则，故本案工程质量问题应由双方当事人按各自的过错程度进行分担。
（作者单位：beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市清浦区人民法院）
责任编辑：马作彪
民事公益诉讼制度概述
□牛延佳
一、公益诉讼的起源和发展
公益诉讼起源于罗马法，罗马法可分为私益诉讼和公益诉讼，前者乃保护个人所有权利的诉讼，仅特定人才可提起；后者乃保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定者外，凡市民均可提起。公诉又分为市民法公诉和大法官法公诉。前者由市民法规定，被告所付的罚金归国库，但起诉者可得一定的奖金。后者为大法官的谕令所规定，被告所付罚金归起诉者所得。如果对同一案件有数人起诉，则由法官选择一人为原告。1
美国是建立现代公益诉讼制度最早的国家，1863年，美国制定了《反欺骗政府法》，该法规定：任何个人或公司在发现有人欺骗美国政府索取钱财后，有权以美国联邦政府的名义控告违法的一方，并在胜诉后分得一部分罚金。该法规定原告可以以个人名义代替国家行使公益诉讼，且在胜诉之后，可以分得一部分罚金。美国的《谢尔曼法》和《克莱顿法》又规定了世界上最早的反垄断公益诉讼条款。美国的公益诉讼包括反垄断诉讼、环境保护诉讼、税务案件、学校消除种族歧视、各州对人工流产的管理、禁止让学生读圣经等各种类型案件。2
英国的公益诉讼有多种形式，其中最典型的是检举人诉讼，公民可以请求检察长让其去督促那些为维护公众利益的诉讼，检察长是原告，公民为检举人。如果“检举人诉讼”败诉，其费用就会由该个人负担。英国出现了要求减少公害以及议会对领取养老金的人免受车费、禁止电视公司放映被认为是有违社会大众情感的节目等公益诉讼。此外，英国还有个人公益诉讼，如《污染控制法》规定：“对于公害，任何人都可以提起诉讼。”某些组织经检察长同意可以提起环境公共卫生群体诉讼。英国法也赋予某些机构如英国的平等委员会及某些特别公职人员如公平交易局局长特别诉权，以维护社会公共利益。
日本公益诉讼被称为民众诉讼，它是指国民请求纠正国家或者公共团体不符合法律规定的行为，并以选举人的资格或自己在法律上的利益无关的其他资格提起的诉讼。日本现行法上所承认的民众诉讼，有与公职选举有关的诉讼、与直接请求有关的诉讼、居民诉讼、基于《宪法》第95条的居民投票诉讼、有关最高法院法官的国民审查的诉讼等。
法国《拿破仑法典》中明确检察官可以为了社会公益而就人的身份证明、结婚、离婚、收养、禁治产等民事活动进行干预，以制止不法行为。1806年的民事诉讼法和法院组织法都规定检察机关可以为维护公共秩序提起公益诉讼。法国现行的民事诉讼法典也明确规定了检察院可以代表公众起诉，法典第421条规定：检察院得为主当事人进行诉讼，或者为从当事人参加诉讼，于法律规定之情形，检察院代表公众。3
德国公益诉讼的表现形式为团体诉讼。团体诉讼是为保护不特定多数人的权益，在多数人同时受害，且损害额对于每个个体而言相当微薄，个人无兴趣起诉或无能力起诉，以致无法获得赔偿或制止违法行为，而由某一有权利能力的法人团体或经认可的机构来维护公共利益，团体可以依法律规定就特定事件以自己名义向法院请求命令他人终止或撤回其其不法行为的民事诉讼。
印度是亚洲首个引入公益诉讼的国家，上世纪七十年代起，甘地领导的国大党政府宣布国家进入紧急状态，国家实行新闻审查，逮捕持不同政见者，弱势群体的权益受到了侵犯而无人顾及，剥夺公民权利和政治权利的不合法行为到处在弥漫。大多数印度公民支付不起律师费用而没有能力到法院去寻求权利救济。紧急状态结束之后，新闻自由开始恢复，新闻媒体开始揭露社会中出现的镇压、暴力等侵犯人权的实践，这些都引起了律师、法官和社会工作者的关注。受到以上情况的激发，印度最高法院的两名大法官巴瓦蒂和克里斯纳·艾耶于1977年提出了一份报告，建议设立公益诉讼制度。
我国2012年新修订的民事诉讼法，首次将公益诉讼明确纳入受案范围，第五十五条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”
二、公益诉讼的核心——公共利益的界定
作为公益诉讼的核心，公共利益该如何界定，历来为各国学者研究探讨而未有定论。
《辞源》中的公益概念为“公共之利益。相对于一个人之私利、私益而言。”“不确定多数人作为公共的概念，直至目前，仍在一般情况下，广为被人承认的标准。”4
自由主义理论的代表人物冯?哈耶克认为，公共利益难以给出明确定义，近代功利主义以“最大多数人的最大幸福”为宗旨，将公共利益定义为社会各成员的个体利益之和，为私人利益与公共利益之间的联系提供了一种简单途径。5
社会法学家庞德认为，利益即是人们个别地或通过集团、联合或亲属关系，谋求满足的一种需求或愿望。他将利益分为三类，即个人利益、公共利益和社会利益。个人利益是指“直接涉及到个人生活并以个人生活名义提出的主张、要求或愿望”；公共利益是指“涉及政治组织社会的生活并以政治组织社会名义提出的主张、要求或愿望”；社会利益是指“涉及文明社会的社会生活并以这种生活的名义提出的主张、要求或愿望”。6
1981年，印度最高法院法官巴瓦蒂在古塔诉印度政府一案中阐述了公益诉讼的概念：“如果侵犯了某一个人或某一阶层的人的法律权利而对其造成了法律上的错误或损害，但该人或这一阶层的人由于社会经济地位造成的无力状态不能向法院提出法律救济时，任何公民或社会团体都可以向高等法院或最高法院提出申请，寻求对这一阶层的人遭受的法律错误或损害给予司法救济。”
英国学者拉兹认为，公共利益不是个人利益的总和，而是在一定的共同体中为个人所普遍共享的利益。它为共同体的个人所享有，但又不会因个人享有而受损。因此，它实质上是在共同体内不受任何人自发控制的利益。7
史尚宽先生指出，何种事项违反公共秩序及善良风俗，难以一一列举，盖以社会之一般秩序、一般道德为抽象的观念，其具体的内容，随时代而变迁，应按照时代需求而个别具体决定。史先生依日本判例、我国民国时期判例、及台湾地区判例，提出下列判断标准：(1)有违反人伦者。(2)违反正义之观念。(3)剥夺或极端限制个人自由者。(4)侥幸行为。(5)违反现代社会制度或妨害国家公共团体之政治作用。8
我国2004年宪法首次确认了公共利益条款，但对于公共利益概念本身却未给出统一详细的界定。
梁慧星教授认为违反公序良俗的行为主要有：危害国家公序行为、危害家庭关系行为、违反性道德行为、射幸行为、违反人权和人格尊重的行为、限制经济自由的行为、违反公正竞争行为、违反消费者保护的行为、违反劳动者保护的行为以及暴利行为。9
孙笑侠教授认为公共利益是独立于个人利益之外的一种特殊利益。社会公共利益具有整体性和普遍性两大特点。换言之，社会公共利益在总体上是整体的而不是局部的利益，在内容上是普遍的而非特殊的利益。社会公共利益的主体是公众，即公共社会，社会公共利益的主体既不能与个人、集体相混淆，也不是国家所能代替的。10
三、提起公益诉讼的主体及审查模式
各国对提起公益诉讼的主体规定各不相同，但主要包括法律授权的国家机关、团体组织以及公民个人这三种。提起公益诉讼后，有些国家还要进一步审查适格的主体在具体的案件中是否能够提起公益诉讼，即审查模式上采取前置性审查方式。
（一）起诉的主体多样化
有的国家是单一的国家机关通常是检察机关代表国家提起公益诉讼。还有的国家除了检察机关等国家机关外，可以有公民或团体提起诉讼。我国采取的就是检察机关和相关组织可以提起公益诉讼的模式，但没有授权公民个人作为起诉的主体。
1．检察机关
无论是大陆法系还是英美法系，在确立民事公益诉讼制度的国家，都赋予检察机关以起诉的主体资格，如英国的“检举人诉讼”，检察长即作为原告进行诉讼；美国的检察机关也是作为案件的原告，《法国民事诉讼法》规定，“于法律规定之情形，检察院代表公众”，“法律有特别规定之情形，检察院依职权进行诉讼”“除法律有特别规定之情形外，在事实妨害公共秩序时，检察院得为维护公共秩序进行诉讼。”
2．团体组织
是指除了国家公诉机关以外的其他国家机关、社会组织为了社会公共利益以自己的名义提起公益诉讼。如德国的团体诉讼就是如此，我国规定的相关组织可以提起诉讼也是如此，再如《俄罗斯联邦消费者权利保护法》规定，对于损害范围不确定的消费者的违法行为，作为国家机关的反垄断政策和支持新经济结构国家委员会、俄罗斯联邦标准化、度量衡和检验国家委员会、卫生防疫监督委员会、俄罗斯联邦生态和自然资源部等都有权在自己的职权范围内向法院提起诉讼。同时，国家和地方的消费者社会团体也有权提起这种诉讼。
3．公民个人
公民个人提起公益诉讼又分为特定人和非特定人，其中特定人诉讼如美国的纳税人诉讼就是典型的相关人公益诉讼。在美国，几乎所有的州都承认以州属县、市、镇以及其他地方公共团体为对象的纳税人诉讼，甚至有34个州明确承认以州为对象的纳税人诉讼。
非特定公民个人诉讼是指任何公民为了保护社会公共利益，都可以政府名义提起公益诉讼。如美国反欺骗政府法规定，任何个人或公司都有权以政府名义控告违法者。在英国，任何公民均有权对环境污染等公害提起诉讼。
（二）起诉的模式——直接起诉和前置性审查
大陆法系国家多采取直接起诉模式。这种模式，同一般民事诉讼没有什么区别，由公民以原告的身份直接向法院起诉，起诉前不需要任何机关的审查批准。
英美法系国家采取前置审查起诉模式，即公民提起公益诉讼之前，必须通知并要求有关国家机关制止损害社会公共利益的违法行为或者提起诉讼，当有关国家机关不提起诉讼时．公民才可径行提起诉讼。如美国反欺骗政府法规定，公民个人提起诉讼时，需将诉状密封后送交美国司法部，该部在收到诉状后60天之内必须作出是否参与并为主要原告的决定。如果司法部决定不参与，个人原告可以自己公诉到底。如果司法部参与，个人仍是原告之一。
公益诉讼制度的不断发展和进步离不开司法实践的检验，无论是作为公益诉讼制度公认相对成功的美国，还是刚刚将公益诉讼制度以法律形式予以明确的中国，都需要在社会的进步和发展中不断去完善该制度，公益诉讼的最终目的还是为了维护社会的公平正义，这也正是法律追求的目标和精神。
（作者单位：beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市中级人民法院）
责任编辑：马作彪
案外人异议之诉与第三人撤销诉讼辨析
□孙聂娟
2007年修改的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第204条（即2012年修改的《民事诉讼法》第227条），明确规定了“案外人异议之诉”制度。在2012年修改的《民事诉讼法》在第56条增加一款，明确规定了我国的“第三人撤销诉讼”制度。目前关于第三人撤销诉讼的司法解释也正在论证当中。进一步厘清两种制度之间是何关系，有何区别和联系，对于我们正确理解和适用相关法律规定，具有重要意义。
一、案外人异议之诉
（一）案外人异议之诉的概念
案外人异议之诉，是指案件在执行过程中，案外人对执行标的主张独立的实体权利，要求排除人民法院对特定标的物的强制执行所提出的诉讼。12007年的《民事诉讼法》204条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15 日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。”明确规定了案外人异议之诉制度。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》（以下简称《执行程序解释》）第15条至24条分别对案外人提出诉讼的理由、具体程序、管辖法院、当事人的适格等做了进一步的规定和解释。
根据上述规定，对于执行中案外人异议的处理，可理解为“两个阶段、两个程序”：第一阶段是执行部门对案外人提出的异议进行审查，即异议审查阶段；第二个阶段是案外人、当事人对执行部门的裁定不服而提起诉讼，即诉讼阶段，其中包含两个程序，一是认为原判决、裁定错误的，按照审判监督程序处理，二是异议与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。最高人民法院2008年11月通过的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释》第5条对2007年《民事诉讼法》第204条进行了扩张解释，增加了执行程序外的案外人申请再审制度，该解释规定，案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。案外人提起再审之诉只能针生效判决所确定的执行标的物提起。当第三人提出的异议与原判决、裁定无关时，当事人可另行提起案外人异议之诉。
（二）案外人异议之诉的理论基础
基于正当性的程序保障与效率化的执行之间产生的价值取向冲突，案外人异议之诉是为了弥补单独追求效率化的执行所产生的缺陷而出现的，其法理基础主要在于其在遵循执行效率化优先的价值取向时，强调了执行的实体正当性之程序保障价值，调和了执行的迅速性、经济性与执行的实体正当性要求所产生的矛盾。案外人异议之诉的功能价值主要在于它确立了一种让案外人能够以诉的形式，向法院提起的要求法院作出不得强制执行或撤销执行程序判决的救济制度。此外，还在于它能够以诉讼程序的方式实现对案外人合法权益的救济，其以阻止或撤销执行机构对执行标的执行为目的，即案外人异议之诉有阻止或撤销执行机构对执行标的的执行的功能价值。2
（三）案外人异议之诉的构成要件
根据《民事诉讼法》和《执行程序解释》的有关规定，案外人异议之诉的构成要件有：
1．案外人异议之诉的主体
根据《执行程序解释》第17条规定，案外人异议之诉的原告，即有权提起异议之诉的“案外人”，是指申请执行人和被执行人以外、与原执行依据无关的的公民、法人或其他组织。只有对执行标的享有所有权或者其他能够阻止执行标的转让、交付的实体权利人，才能成为“案外人”；案外人异议之诉的被告，根据《执行程序解释》第21条的规定，案外人依照2007年修改的《民事诉讼法》第204条规定提起诉讼，对执行标的主张实体权利，并请求对执行标的停止执行的，应当以申请执行人为被告；被执行人反对案外人对执行标的所主张的实体权利的，应当以申请执行人和被执行人为共同被告。
2．案外人异议之诉的事由
根据《执行程序解释》第15条规定，案外人异议之诉的事由，是指提出异议之诉的原因和事实理由。对于案外人来说，诉讼的最终目的在于排除原执行根据的强制执行力。主要是对执行标的有异议和认定执行依据不合法或不适当。在异议之诉中不仅包括对执行的异议，而且还对法院初步审查作出的裁定不服。具体事项可以包括：（1）执行机构误将案外人的财产当作被执行人的财产而采取执行措施，导致案外人的实体权利遭受侵害，案外人能够据此起诉；（2）在申请执行人取得执行根据时，其权利外观发生了实质变化，如动产已经交付、不动产已登记，那么满足法律规定要件取得真正权利的案外人能够据此提出排除强制执行的异议之诉；（3）申请执行人原本享有申请强制执行的权利，但在执行过程中实体法律关系已发生变化，如案外人取得对执行标的物的全部或部分实体权利。此时，案外人也可提起异议之诉，要求重新调整权利义务关系，以排除强制执行。3
3．案外人异议之诉的管辖法院
根据《执行程序解释》第18条规定，我国的案外人异议之诉由执行法院管辖，其指具体实施强制执行措施的法院。大陆法系国家和地区也均作了类似的规定。案外人异议之诉的目的在于通过审判排除执行，而且尽快解决实体争议，能够最大程度地实现效率化的执行。案外人异议与执行工作联系密切，由执行法院作为审理法院更便于查清案件事实，利于执行，也符合诉讼经济的原则。此外，对于委托执行的情形而言，执行法院应为受委托的法院，那么案外人异议之诉的管辖法院应为受委托法院，而非委托法院。
4．案外人异议之诉的程序要件
根据2007年修改的《民事诉讼法》第204条，《执行程序解释》第15条和第16条规定，案外人提起异议之诉之前必须先提出书面异议，由执行机构以“审查”的方式处理案外人的书面异议，理由成立的，法院裁定中止对该标的的执行。只有法院审查认为理由不成立，裁定驳回异议的，案外人才可提起异议之诉。因此，案外人须以异议程序为异议之诉的前置程序，未经异议程序不能直接提起异议之诉。
5．案外人异议之诉的提起期限
作为前置程序的书面异议的提起时间，应当是法院开始执行后到执行完毕前。案外人异议之诉提起的时间，根据2007年修改的《民事诉讼法》第204条规定，案外人、当事人在经法院异议审查后驳回异议的裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼；《执行程序解释》第23条，异议标的中止执行后，申请执行人自裁定送达之日起15日内未提起诉讼的，人民法院应当裁定解除已经采取的执行措施。可以看出案外人异议之诉，一般最迟应当在执行程序终结前提出，否则原执行已经完毕，案外人再提起异议之诉，已无实际利益，只能通过其他途径实现诉求，比如对申请执行人提起损害赔偿之诉。
（四）案外人异议之诉的法律效果
根据《执行程序解释》第16条和第20条规定，案外人异议之诉的法律效果是讲究效率，兼顾公平，并为案外人提供充分的救济。效率，是指按2007年修改的《民事诉讼法》第204条提起诉讼的，诉讼期间不停止执行。意在对原执行依据提供保护，同时符合异议审查期限短、及时纠错补救的要求，防止恶意诉讼影响执行效率；公平，表现为案外人申请停止执行和申请执行人申请执行均需提供相应担保，对申请停止执行和申请继续执行的两方设立了对等的义务；对案外人实体权利的救济，体现在异议审查期间，法院不得对执行标的进行处分。异议审查裁定确定案外人异议理由成立的，则产生停止执行的效力，若标的已经部分执行，则要恢复原状或赔偿损失；异议审查裁定异议理由不成立，争议执行标的执行的效力当然继续。4
二、第三人撤销诉讼
（一）第三人撤销诉讼的概念
第三人撤销诉讼，是指第三人因本案的诉讼标的与之存在法律上的利害关系，主动或者被动参加到本诉审理的过程中，基于在参加之诉中的处分权原则的需要，可以撤销与之相关的部分诉讼请求，或者是第三人因不可归责于自身的原因，未能参加到诉讼中，以至于其受到本诉裁判效力的不利约束，从而请求法院撤销原审确定对其不利部分判决的权利。52012年修改的《民事诉讼法》第56条第3款规定:“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书;诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”明确了我国的第三人撤销诉讼制度。就世界范围而言，第三人撤销诉讼并不是一项普遍存在的制度。在英美法系，基本上不存在诉讼外第三人撤销诉讼的制度。在大陆法系，第三人撤销诉讼也仅存在于少数国家和地区，比如法国、我国台湾、澳门地区等。《法国民事诉讼法要义》一书中将其译成“第三人提出取消判决的异议”。《法国新民事诉讼法典》对于“第三人提出取消判决的异议”作为独立的第三人救济方式，与“申请再审”并列在“非常上诉途径”中加以规定。2003年，我国台湾地区在修订民事诉讼法时，在保留第三人异议之诉的前提下，借鉴了法国立法规定，新增了第三人撤销诉讼制度。从比较法上考察，同谓第三人撤销诉讼制度，法国法是基于其特有的既判力制度而为保障第三人权益所设，台湾地区是因实施新的诉讼告知制度而为了协调判决效力扩张与第三人程序权保障之关系而设——二者都涉及判决效力扩张制度，而我国的设置目的则是遏制恶意诉讼、虚假诉讼以保护第三人利益，与前二者有所不同。6
（二）第三人撤销诉讼的法理基础
第三人撤销之诉的诉权依据在于他人之间的生效判决损害第三人的实体权益，从而产生对该实体权益保护的必要。法院是否作出对生效判决撤销的裁判，取决于第三人实体权益主张存在与否，只要第三人所主张的实体法律关系存在，就可以撤销生效判决对第三人的效力。尽管在第三人撤销之诉中大多数案件都存在诉讼欺诈的问题，因此生效判决做出过程中往往会存在实体事项的缺陷，比如证据伪造，但是并不是所有的第三人撤销之诉都存在诉讼欺诈情况。无论生效判决在作出的过程中有无瑕疵，只要第三人存有对抗该生效判决对自己发挥效力的实体法上的权利主张，则可以通过诉讼阻止该生效判决对自己发挥效力。7
（三）第三人撤销诉讼的构成要件
相较而言，我国的第三人撤销诉讼制度内容相对较为简单，相关的司法解释目前也仍在论证过程中。在此结合法国民事诉讼法典的有关规定作进一步的分析和讨论。
1．第三人撤销诉讼的主体
诉讼第三人是指对于已经开始的诉讼，他人以该诉讼的原告、被告为被告提出一个独立的诉讼请求，或者其由该诉讼中的原告或被告引进后主张独立的利益，或者其为了自己的利益，辅助该诉讼一方当事人进行辩论，都可成为民事诉讼中的第三人8。它分为有独立请求权第三人与无独立请求权第三人两类。而新增的第三人撤销诉讼的原告是“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼的”，与第三人的主体范围有重合之处。第三人撤销诉讼的被告，应以原诉的原被告为共同被告。
2．第三人撤销诉讼的事由
对第三人撤销诉讼的程序设置，实质上是一种纠错理念下的救济程序。在《法国民事诉讼法典》中，第三人提出撤销诉讼的理由是基于第三人对本诉确定判决的任何异议。我国的第三人撤销诉讼的事由是生效判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害第三人的民事权益。
3．第三人撤销诉讼的管辖法院
根据《法国民事诉讼法典》第587条、第588条的规定，第三人以本诉请求提出撤销之诉的，由作出被请求撤销判决的法院管辖。9我国的第三人撤销诉讼，也做了同样的规定，即向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。但是，对于第三人撤销诉讼，应该适用何种程序未作进一步明确。有观点认为应参考再审程序，本诉生效裁判为一审法院作出的，第三人撤销诉讼适用一审程序审理；本诉生效裁判为二审法院作出的，第三人撤销诉讼适用二审程序审理；还有观点认为，不论本诉作出生效裁判的审级，均应适用一审程序审理。笔者同意第一种观点，理由是，根据新《民事诉讼法》第56条第3款的规定，第三人撤销诉讼应该向作出生效判决、裁定、调解的人民法院起诉。按照第二种观点，如果生效裁判为二审法院作出，向二审法院提起第三人撤销诉讼时适用一审程序，判决后可以上诉，则可能将争议上诉至未实际处理过本案的上一级法院法院，人为抬高审级，不符合诉讼经济的原则。例如，本诉一审裁判由中级人民法院作出，生效的二审裁判是由高级人民法院作出，按照第二种观点，则第三人撤销诉讼一审由高级人民法院审理，二审需要由最高人民法院审理，在实际操作中具有较大的难度。
4．第三人撤销诉讼的提起期限
《法国民事诉讼法典》第586条规定，第三人撤销诉讼之提起期限：其一，在独立起诉类型，以起诉提起者，除法律另有规定者之外，得与判决宣示后三十年内为之；其二，在中间请求类型，即在他诉讼程序进行中可提起第三人撤销之诉的，其提起则无时间限制；其三，在诉讼事件，如果提起第三人撤销之诉者是已受判决送达的人，则应自送达后二个月内方可提起第三人撤销诉讼，但以该送达文书中对于可利用期限、上诉要件加以清楚指示者为限。10我国第三人撤销诉讼，规定，“自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内”提起诉讼，该“六个月”应为除斥期间。
（三）第三人撤销诉讼的法律效果
根据《法国民事诉讼法典》第590条和第591条规定，第三人提出撤销诉讼的法律效果体现在以下几点：第一、如果受诉法院受理了第三人撤销诉讼，第三人仅对其受到不利判决的部分享有撤销的权利，其他对第三人没有影响的确定判决在本诉的当事人之间仍然保留其效力，甚至已被撤销的部分对当事人仍具有效力；第二、如果受诉法院驳回了第三人撤销诉讼的请求，由此得到原确定判决产生法律效力。11我国第三人撤销诉讼制度规定，经人民法院审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。
三、案外人异议之诉与第三人撤销诉讼的关系
从上述分析可知，第三人撤销诉讼的范围较案外人异议之诉更为广泛，二者之间存在区别，也有着紧密的联系。
（一）案外人异议之诉与第三人撤销诉讼的区别
第一、启动程序的主体不同。案外人异议之诉的启动主体是执行法律关系中的案外人；第三人撤销诉讼的启动主体既包括诉讼第三人又包括执行法律关系中的案外人。案外异议之诉的被告，“对执行标的主张实体权利，并请求对执行标的停止执行的，应当以申请执行人为被告；被执行人反对案外人对执行标的所主张的实体权利的，应当以申请执行人和被执行人为共同被告”，而第三人撤销诉讼的被告是以生效判决、裁定、调解书的原被告为共同被告。
第二、启动程序的理由不同。案外人异议之诉启动理由是执行法院的执行行为违反法律规定或执行标的错误侵犯了案外人的合法权益；第三人撤销诉讼的理由是生效的判决、裁定、调解部分或全部内容错误，损害了第三人的民事权益的。
第三、启动程序所针对的对象不同。案外人异议之诉所针对的对象不仅包括法院的生效判决，而且还包括非法院的仲裁裁决、具有强制执行力的公证文书等；第三人撤销诉讼程序针对的对象是确定的判决、裁定和诉讼调解。
第四、启动程序的管辖法院不同。案外人异议之诉的管辖法院是标的物的执行法院，充分体现了其执行程序的性质；第三人撤销诉讼程序的管辖法院是作出该生效判决、裁定、调解书的人民法院。
第五、启动程序的阶段不同。案外人异议之诉的启动是在执行阶段，执行程序终结之前；第三人撤销诉讼的启动应该是在判决、裁定、调解书生效之后。
第六、启动程序的法律效力不同。案外人异议之诉启动的法律效力在于执行程序中对执行标的物的停止执行；第三人撤销诉讼的法律效力，则是改变或撤销原判决、裁定、调解书。
（二）案外人异议之诉与第三人撤销诉讼的联系
尽管案外人异议之诉和第三人撤销诉讼存在诸多区别，但也存在一定的联系：
第一、在救济制度的价值取向上，均充分考虑了对于第三人的依法救济和公正性问题；
第二、在提起诉讼的主体上，第三人撤销诉讼的主体既包括诉讼第三人又包括案外人，与案外人异议之诉存在一定程度的竞合；
第三、在提起诉讼的的对象上，第三人撤销诉讼所诉为撤销法院的生效判决、裁定、调解书；案外人异议之诉所针对的对象是执行标的物，实际上也与作为执行依据的生效裁判有关；
第四、在法律效果上，案外人异议之诉，在进入执行阶段，第三人撤销诉讼，在判决生效之后，均是通过诉讼的方式实现对于第三人实体权益的保护。
两种制度有所联系，但也均有所侧重，均体现出对于当事人合法权益的依法保护。
（作者单位：beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市中级人民法院）
责任编辑：马作彪
建立和规范检察建议案件的审查机制
□姜 国
人民检察院是国家的法律监督机关，有权对人民法院的民事诉讼实行法律监督。对生效裁判提出抗诉是检察监督的主要方式，也是启动再审的途径之一。此次民诉法修改，进一步完善和强化了检察监督制度，除了增加对损害国家利益、社会公共利益调解书进行检察监督之外，还增加检察建议这一监督方式。人民检察院对人民法院民事诉讼活动存在的问题提出建议，有利于促进人民法院公正执法，提高案件审判质量和效果。虽然检察建议在司法实践中已存在，但由于缺少法律的依据和具体的操作程序，导致在实践运用中比较混乱，尚未引起法院的足够重视。现在，民诉法从法律的层面确立了检察建议的地位，使之成为与抗诉并列的法定检察监督方式。同时，由于民诉法又赋予当事人申请检察建议或抗诉的权利，确立申请再审先行，检察监督在后的纠错顺序，使得当事人符合再审申请被法院驳回等情形时，申请检察建议或抗诉成为必经之路，检察院的收案数会大量增加。出于各种原因1，提出检察建议或抗诉的案件数量也会“水涨船高”。因此，人民法院应当自觉接受监督，建立和规范对检察建议的审查机制，正确对待检察建议所指出的问题，以促进法律的正确实施和社会的和谐稳定。
一、对检察建议性质的认识
检察建议是人民检察院对人民法院在民事诉讼活动中发生的违法行为或对具体案件处理错误，以书面形式向人民法院提出建议，由人民法院自行纠正的一种监督方式。最高检、最高院于2001年先后出台《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》2和《全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》3，对检察建议的适用作出规定。2011年3月，最高院与最高检会签了《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》（以下简称两高会签文件），明确规定地方各级人民检察院对符合抗诉条件的判决、裁定、调解，经检察委员会决定，可以向同级人民法院提出再审检察建议。对人民法院的审判活动有其他不适用再审程序的违反法律规定情形以及检察人员发现再审庭审活动违法的，人民检察院应当向人民法院提出检察建议。此次民诉法修改，实际是延续了两高会签文件的做法，并将称谓统一为检察建议。根据民诉法第二百零八条的规定，按监督的内容不同划分，检察建议可分为两类：一是对生效裁判、调解启动再审的检察建议，即再审检察建议，属审判监督范畴；二是对审监程序之外其他审判程序中的审判人员违法行为的检察建议。此外，按启动来源不同划分，检察建议还可分为依职权和依申请。根据两高会签文件的规定，无论是再审检察建议还是其他检察建议，人民法院只需将结果书面回复检察院。因此，检察建议是法律监督权的行使方式，具有鲜明的公权力的性质。它是对人民法院改进工作的建议，属于法检工作层面的沟通机制，再审检察建议还是人民法院发现裁判是否错误的渠道之一。
二、检察建议与抗诉的区别
检察建议和抗诉虽然都是民诉法规定的人民检察院对人民法院民事诉讼活动实行法律监督的方式，但抗诉将导致人民法院启动再审程序，体现了监督的刚性；检察建议则属于相对温和的监督方式，由人民法院自行决定是否启动再审程序，同时具有节约司法资源、简化办案程序、缩短办案周期、增进法检共识、就地解决纠纷等优势。二者的区别主要有以下几点：
1．适用的级别不同。检察建议是地方各级人民检察院向作出生效裁判的同级人民法院提出，对于最高检能否提出检察建议民诉法未作规定。检察建议可以实现同级监督，把矛盾消化在基层。而抗诉则是采取上提一级的做法，即上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的裁判向其同级法院提出。最高检可以对各级人民法院已经发生法律效力的裁判提出抗诉，基层检察院没有抗诉权。
2．监督的对象不同。抗诉属于事后监督，抗诉的对象是已经发生法律效力的判决、裁定或者调解书。民诉法第二百零八条规定，最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。检察建议监督的对象除了生效裁判或调解书外，还包括审监程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，不仅对事还对人，涉及诉讼的全过程。
3．产生的效力不同。对于人民检察院提出抗诉的案件，人民法院一般均应启动再审，再审时应当通知人民检察院派员出席法庭。民诉法对人民法院如何处理检察建议未作具体规定。根据两高会签文件的规定，人民法院收到再审检察建议后，应当在三个月内进行审查并将审查结果书面回复人民检察院。对于不适用再审程序的其他违法情形的检察建议，人民法院在一个月内作出处理并将处理情况书面回复人民检察院。因此，对于检察建议，仍是由人民法院审查决定是否提起再审或作出其他处理结果。在坚持实体正义和程序正义的基础上，还可以通过其他方式（如执行和解）而不是启动再审来解决纷争，既维护当事人的实体上权益，又避免当事人的诉累。
三、建立和规范检察建议案件的审查机制
在司法实践中，各地法院对检察建议案件审查程序做法不一，比较混乱。有的法院按当事人申请再审案件的程序审查检察建议案件；有的法院只作简单审查，敷衍了事；还有的法院甚至不予立案。回复检察机关的方式也是各种各样。民诉法虽规定了检察建议的适用范围，但仍缺乏具体的操作程序。人民法院尚需对此予以统一和规范。
（一）再审检察建议案件的审查
对于再审检察建议，应统一由立案庭负责形式审查，符合受理条件的，则立“监”字号复查案件，移交审监庭进行实质审查；不符合受理条件的，则建议检察机关撤回或书面告知检察机关不予受理，并说明理由。
立案庭应当审查检察建议是否具备下列形式要件：
1.是否有书面检察建议及相关材料（如裁判文书、驳回裁定、申诉书、主要证据等）；
2.是否符合级别管辖的规定；
3.是否属于可提出检察建议的裁判或调解书，因当事人申请提出的，是否符合法定条件；
4.是否指明原审裁判存在的问题及法律依据。
在省高院审监业务培训班，最高院立案二庭刘小飞法官介绍最高院在新民诉法施行后办理检察监督案件的初步意见认为，无论是依当事人申请，还是依职权，检察监督（包括检察建议和抗诉）只能提起一次。但民诉法并未对此作出规定，且与两高会签文件第七条第二款所规定的“人民检察院认为人民法院不予再审的决定不当的，应当提请上级人民检察院提出抗诉”相矛盾。因此，检察监督是否只能提起一次，需立法机关作出解释或由法检形成共识。
审监庭对再审检察建议进行实质审查后提出意见，交由院长审核提交审判委员会讨论决定是否启动再审。
1.适用程序——依职权再审程序。再审检察建议是人民法院发现裁判是否错误的渠道，法院的依职权再审是检察建议引起再审程序的法理基础。
2.审查方式——书面审查为主。检察建议是法检工作层面的沟通，一般以书面审查为主，可不通知双方当事人。
3.审查期限——以三个月为宜。
4.审查标准——是否确有错误。民诉法第二百零八条第二款规定，检察院对生效的判决、裁判符合第二百条规定的再审事由，或者调解书有损害国家利益、社会公共利益的，就可以提出检察建议。但法院审查时应从严把握，应将确有错误，即应当接近或等同于再审改判的标准作为决定是否启动再审的标准。一方面有利维护生效裁判的既判力，另一方面也防止产生示范效应，大量案件通过此渠道回流至法院。
5.定案组织——审判委员会。依职权启动再审的案件，应由审判委员会讨论决定。而且，此类案件一般都经过法院复查，检察院的检察委员会讨论决定提出建议，当事人的诉讼权利已经穷尽。出于慎重考虑，由审判委员会定案也较稳妥。对于争议较大或重大影响案件，同级检察院检察长可以列席审判委员会。
6.审查结果——书面回复人民检察院。人民法院认为需要再审的，依法作出再审裁定，并通知当事人，同时送达检察院；不需要再审的，以书面形式回复检察院，应说明具体理由。法院认为检察院发出的检察建议错误的，也可以要求检察院撤回检察建议。在审查过程中，在坚持公平正义的基础上，可以通过各种方式化解矛盾纠纷的，促进社会和谐稳定。
（二）其他检察建议案件的审查
人民检察院对审监程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为所提出的检察建议，是改进工作的建议，不属审判监督范畴，不适用相应的诉讼程序。建议由法院的纪检监察部门负责对此类检察建议进行审查并提出处理意见，提交院长办公会研究决定，并以书面形式将处理情况回复人民检察院。
（作者单位：beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市中级人民法院）
责任编辑：马作彪
我国民事执行检察监督的启动方式探析
□刘仕龙
本次民诉法修改将原法第14条修改为：“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。”并增加一条，作为第235条：“人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督。”由此，以基本法的形式确立了检察机关对人民法院民事执行活动进行检察监督的权力，历经多年的民事执行检察监督制度的争论和研究终于尘埃落定。但是关于我国民事执行检察监督制度的具体运作模式，如监督的启动、监督的范围、监督的原则、监督的方式、法院的对应处理等等都有待于最高法人民法院与最高人民检察院联合出台司法解释予以具体规定。本文主要选择其中的一个方面即我国民事执行检察监督的启动方式这一主题来讨论。
一、有关民事执行检察监督启动方式的理论学说
目前理论界在民事执行检察监督程序启动主体上方式上主要有“职权启动说”、“当事人申请说”、“原则上当事人申请说”三种理论学说。
（一）职权启动说
在“职权启动说”下，检察监督的启动主体只能是检察机关，强调检察机关作为国家监督机关的监督职能。“职权启动说”实际上是指在民事执行检察监督中以检察机关为核心，强调检察院行使法律监督职权的一种监督模式。职权主义启动模式主要以下优点:一是在“当事人申请说”主导下可能存在当事人的肆意操作诉讼程序。二是纯当事人申请主义支配下的民事执行监督程序，存在民事执行迟延与执行费用高昂的弊端。而这些在职权主义下，都可以化解。当然“职权启动说”也有其缺点：“职权启动说”无法处理检察机关的职权介入与当事人、利害关系人私权处分之间的系，不能为检察机关救济当事人、利害关系人提供依据。因此“职权启动说”难以符合权益救济的目的，与给予当事人权利救济而设立的民事执行检察监督制度的目的难以切合。
（二）当事人申请说
在“当事人申请说”下，民事执行检察监督的启动主体是当事人，民事执行检察监督程序的启动依赖于当事人的申请，检察机关不能依职权启动该程序。在“当事人申请说”下，当事人甚至对法律的适用都有选择的权利，也就是说，实体法是否被适用，在很大程度上取决于当事人的决定。检察院与检察官具有被动性。由于民事纠纷起因于民事上权利义务的争执，那么，原来调整民事权利义务关系的私法及其原则便应得到贯彻和实施。而国家的干预，必然会破坏当事人之间原来建立在私法关系之上的平等关系，反而不利于纠纷的解决，也不符合民事诉讼的运行规律。因此民事执行检察监督中，检察院与检察官充分尊重私人的权利。但是“当事人申请说”虽能体现检察机关的被动性，却无法体现民事执行检察监督的补充性原则，在当事人、利害关系人舍弃系统内救济渠道，直接诉诸检察机关的情况下，影响纠纷解决资源的合理配置，容易导致法检之间的冲突。
（三）原则上当事人申请说
在“原则上当事人申请说”下，民事执行检察监督程序的启动依赖于当事人的申请，检察机关不能依职权主动启动该程序，只有在当事人穷尽系统内的救济制度时，检察机关才可以依据当事人的申请启动民事执行检察监督程序。“原则上申请说”实际上是对“职权启动说”与“当事人申请说”的修正，更确切的说是用职权主义来修正当事人申请说。“原则上当事人申请说”要求当事人在穷尽体系内的一切救济后，才能申请检察院启动检察监督。这既能体现检察机关的被动性,又能体现民事执行检察监督的补充性原则,要求当事人、利害关系人穷尽系统内救济渠道,才能诉诸检察机关。“原则上当事人申请说”由当事人申请民事执行检查监督程序启动的价值体现在：对于不受制约的执行权，需要监督，同样监督检察权也需要制约。民事执行检察监督机制的建立在很大程度上有解决民事执行权的监督问题。因此,在民事执行检察监督的启动方面,不仅应当以当事人申请为原则,还必须要求当事人、利害关系人穷尽系统内的救济制度,即以在系统利用执行救济制度为启动民事执行检察监督程序的前置程序。
二、我国民事执行检察监督的启动方式探析
（一）依照当事人的申请启动
法律文书生效后，当事人向有权机关提出申请实现权利，当穷尽一切可能的合法救济手段后，仍不能实现自己的权利时。才可以向检察院提出申请启动民事执行检察监督程序，来实现自己的权利，从而获得权利的救济。申请民事执行检察监督程序的启动是申请执行权的进一步延伸，没有申请，民事执行检察监督程序就不可能发动。当事人行使民事执行检察监督权而发动执行检察监督程序，是启动民事执行检察监督程序的首要途径。
（二）依照职权启动
民事执行检察监督程序原则上以当事人的启动为主，但是检察机关也有依照职权主动启动民事检察监督程序的权力。检察机关启动民事执行检察监督程序是执行行为损害到了国家利益，当当事人怠于行使权利的行为造成或可能造成国家的利益受到损害时，检察机关就代表国家提起民事执行检察监督程序。这次民事诉讼法修订也增加规定了公益诉讼制度，在执行过程中，当事人的行为损害国家利益时，由检察机关代表国家，依职权启动民事执行检察监督程序，维护国家利益。
三、我国民事执行检察监督启动的程序设计
（一）民事执行检察监督的启动事由
民事执行检察监督程序不能随意的启动，必须有严格的限制条件和合理的启动事由。民事执行检察监督启动的事由具体包括以下情形：1.执行法院的裁定、决定认定事实或适用法律确有错误；2.作为执行根据的法律文书不具有法律效力或者尚未发生法律效力；3.执行行为违法或者不当,给当事人、案外人造成损失；4.执行人员怠于履行职责,给当事人、案外人造成损失；5.执行法院违反法定程序；6.执行人员在办理案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法执行行为；7.执行法院、执行人员有其他违法、不当行为。
（二）规定执行检察时效
民事执行检察监督提起时限的起算点为自民事案件执行阶段完结时起进行起算。对于依照当事人的申请启动的执行检察监督应规定执行检察时效，执行检察时效的规定要能够平衡当事人寻求权利救济的需求与执行效率之间的关系。笔者认为将启动民事执行检察监督的时效规定为6个月比较适宜。规定的时间太短不能使得当事人充分的寻求救济，也就不能实现设立民事执行检察监督制度的目的。规定的时间太长，又不利于执行效率，对于等待及时执行的当时是人来说也是非正义的，“迟来的正义非正义”。民事执行检察监督的规定应当兼顾公平与效率的原则。
（三）启动民事执行检察监督程序的条件
启动民事执行检察监督程序，必须具备一定的条件。规范的民事执行检察监督程序的启动条件是民事执行检察监督制度实现设置目的的有效保证。不规范的检察监督启动不但与设置民事执行检察监督程序的目的南辕北辙，而且还会给反对者提供口实。所以说民事检察监督的启动必须具备严格的条件限制。笔者认为，启动民事执行检察监督程序主要包括以下条件：
1.执行程序已经开始。只有案件进入到执行阶段才能发生执行机关存在执行问题的可能性。如果案件尚未执行，则不能启动执行检察监督程序。
2.启动主体适格。民事执行检察监督的启动方式有检察机关依职权启动还有当事人、利害关系人申请三种。
3.启动事由适格。民事执行检察监督主要针对的是执行机关及执行人员在执行过程中的违法执行行为，通过对执行机关及执行人员的违法行为的纠正来实现对当事人或者正当执行权利的间接救济。
4.符合时效的规定。法谚云：法律不保护权利上的睡眠者。当事人必须在法定期间内申请启动民事执行检察监督程序，超过申请期限的，检察院应该不予受理，不能启动民事执行检察监督程序。
（作者单位：beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市中级人民法院）
责任编辑：马作彪
浅析我国小额诉讼程序的适用
□吴志伟
2012年8月31日全国人大常委会对民事诉讼法诞生以后进行了一次大的修改，修改后的民诉法涉及诸多制度创新和程序调整，尤其是新增加了小额诉讼程序。小额诉讼程序作为近年来不少法院进行试点的重要制度，增加小额诉讼程序既是对多年来司法实践的总结，更要重的是体现民事诉讼法修改与司法实践发展之间的良性互动和回应。
民事诉讼程序的程序的设计应当与案件的性质、争议的金额、争议事项的复杂程度等因素相适应，由此使案件得到妥当的处理。1小额诉讼程序的设立正是程序相称原则在民事诉讼程序的重要展示，也是应对司法迅速发展和变化的重要举措。所谓小额程序是与普通程序、简易程序并列的一种新的独立程序，其建立不仅是基于对民事案件进行分流处理，减轻法院负担的一种构想，也在于实现司法的大众化，通过简易化的努力使一般国民普遍能够得到具体的有程序保障的司法服务。2小额诉讼程序的主要特征主要体现在如下几个方面。(1)适用范围较之简易程序更窄，小额诉讼程序的适用范围基本上仅限于简单的债权债务纠纷。(2)程序更为简便。小额诉讼程序所追寻的理想是不需要法律技巧的简易和效率。(3)调解与审判的一体化。各国有关小额诉讼程序的设置中，其审判方式上大都调、审合一，实行调解与审判的一体化。(4)限制程序上的救济。小额诉讼程序所追求的高效率目标，若允许当事人按照普通程序规则进行上诉，则有违小额诉讼程序设置之基本法理。
民事诉讼法修正案仅用一个条文规定小额诉讼程序，这就使得法院在实际运用该种程序时，缺乏具体程序规则和制度细则的指引和约束；与此同时，修正案也仅就标的数额做了具体界定，对于适用的具体纠纷类型并未提及。笔者希冀谈下自己的认识：
一、小额诉讼程序中“小额”的确定
新修改的民诉法第162条将小额的标准确定为标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的。这是综合社会经济发展水平、我国公民普遍诉讼观点以及地区之间、城乡之间经济差异因素而确定的标准。
新修改的民事诉讼法2013年1月1日开始实施，在各省、自治区、直辖市2012年度就业人员平均工资数额公布前，按已公布的各省、自治区、直辖市2011年度就业人员平均数额折算当地小额诉讼程序适用案件标的金额。各省、自治区、直辖市2012年度就业人员平均工资数额公布后，按2012年标准计算。2013年及其以后年段依此类推。
需要指出的是，在司法实践中可能会出现当事人利用小额诉讼程序的便利特点将一项超出范围的大笔请求额分割成若干小笔请求额，主要是指将一个较大的金额的纠纷进行部分请求以规避小额诉讼程序的数额限制之意义上的滥用。我国未来的小额程序应对规避金额限制的滥用行为予以正视。为此，笔者建议以“部分请求（全面）否定说”的观点为参照，借鉴台湾小额诉讼程序中禁止部分请求的模式进行防范和制约，即在小额诉讼程序中明确规定：除非向法院明确表明就其余金额不再另外进行诉讼，当事人不得为了适用小额程序而故意进行部分请求。但是当事人已向法院提出自愿放弃超出部分，不再另行起诉的除外。法院依小额诉讼程序对当事人提出的这部分请求所作出的裁判，即为该宗纠纷的全部解决，其判决有效，受一事不再理原则的制约。3若不做这样的禁止，法院将会面临铺天盖地的小额诉讼程序，那则与小额诉讼设立的初衷背道而驰。
二、小额诉讼程序的适用范围
小额诉讼程序的遵循的是简便、公正、高效、低成本的理念，在追求公正与效率的前提下保证当事人的程序权利和实体权利的实现。
新修改的民诉法对小额诉讼的适用对象并未作明确的界定，条文中只是阐述事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件且标的额符合要求就可以适用小额诉讼，但是笔者认为这样的界定过于笼统，在实践中很难操作，应该对小额诉讼的适用对象作个界定。目前国际上对小额诉讼适用对象有两种做法：一是仅限于金钱的请求，如日本和我国香港特别行政区；二是除了金钱给付请求外，包括金钱之外的其他替代物或有价证券之给付，如韩国。笔者认为小额诉讼程序的适用对象可以不仅仅限于金钱的请求，对于其他替代物或有价证券的给付同样可以适用小额诉讼程序。
笔者认为，小额诉讼程序适用案件主要包括如下几类：借贷、买卖、租赁和借用纠纷案件；身份关系清楚、仅在给付的数额、时间上存在争议的抚养费、赡养费、抚养费的案件；责任明确、损失金额确定的道路交通事故损害赔偿和其他人身损害赔偿纠纷案件；拖欠水、电、暖、天然气以及物业管理费纠纷案件；劳动关系清楚、仅在劳动报酬给付数额和给付时间上存在争议的劳动纠纷案件；普通消费服务纠纷案件。
对上述案件中，若涉及人身关系、财产确权争议、当事人变更诉讼请求导致案件性质发生变化、追加当事人或者构成反诉的案件等，则不适用小额诉讼程序。
三、小额诉讼的程序的审理机构
小额诉讼程序针对的涉诉标的额较小的简单民事案件，小额案件应在基层法院审理，且只能是独任审理。在基本法院可以单独设立小额法庭或者小额合议庭，选任富有经验法官专门审理小额诉讼案件，形成专门机构、专门人员的配置，以便又好又快的审理小额案件。就地域管辖而言，还是实行原告就被告的基本原则，因为这样有利于防止原告滥用诉权，有利于法院快速审理案件。就协议管辖而言，若出现原被告双方协议约定管辖法院，则依协议约定确定管辖法院。
四、小额诉讼程序的启动
小额诉讼程序是为大众的司法需要而设立的，但并不意味着这种程序也可以由公民自由决定并加以适用。因为，在一般意义上程序选择权是自主和自由的，法院不得限制当事人的这种权利，但是在小额诉讼程序中，由于程序成本的考虑不仅是当事人的个人事情，也关系到国家司法资源的分配和有效使用问题。换句话说，当事人在明知小额诉讼程序是实行一审终审制，在考虑到败诉的前提下，可以想象会很少有双方当事人一致同意启动小额诉讼程序，则小额诉讼程序很可能面临束之高阁的尴尬境地。所以，小额程序中应当对当事人的程序选择权给与一定限制，对于符合小额诉讼适用对象的案件中，除了法官审查认为适用小额诉讼程序不正的之外，不得由当事人任意排除适用。
五、小额诉讼程序的庭审程序设计
简易程序本来作为普通程序并列的高效快捷程序而出现的，但是经过几年的实践，设立简易程序的美好愿景并未展露无遗，反而简易程序有普通程序化之嫌，在具体的审理环节与普通程序并无区别，小额诉讼程序在具体的审理环节更显得具简便性和高效，主要体现在如下几个方面：
1．因为案情简单、涉诉标的额较小，基层法院在应对小额诉讼的时候可以制作涵盖诉的基本要素简单表格，当事人只需在表格上填写相关数据和事实即可以进行起诉和答辩。同时允许口头形式的起诉和答辩，法庭记入笔录即可。而简易程序在实践中不论起诉和答辩都与普通程序无异。
2．小额诉讼程序是一种简易、高效的独立审理程序，对适用小额诉讼程序的案件的诉讼费用可以适当减少，这样不仅可以减轻当事人的负担，也可间接的鼓励当事人选择该程序。
3．小额诉讼涉及的案情比较简单、标的额较小，小额诉讼原则上以一次开庭审理即告终结，小额诉讼的开庭地点和时间，应充分考虑当事人的基本情况、案件的性质和基本事实，开庭地点和时间应充分灵活，司法所和村委会都可以作为开庭的地点，经过与当事人协商并经其同意，夜间和节假日都可以选择开庭。
4．简化小额诉讼程序，限制代理人的参与，充分发挥法官的主动性。在小额诉讼中，应禁止律师代理诉讼，提倡当事人亲自诉讼，这不仅可以减少聘请律师的诉讼成本符合小额诉讼的费用相当性原理，而且鼓励当事人亲自诉讼有利于实现裁判的公正。
5．小额诉讼文书的简便化。小额诉讼程序本身就是低成本和高效率的诉讼程序，小额诉讼的法律文书无需现在法律文书的长篇大论，更无需晦涩难懂的法律专业用语。个人建议以格式化的判决书作为主要形式，根据不同情况填写相应的内容即可，而简易程序中的法律文书是依照普通程序中法律文书形成。
六、小额诉讼程序相关程序性事项的说明
1．主动释明小额诉讼程序的相关事项。
小额诉讼程序作为民事诉讼法修改的重要亮点，也是新的独立程序，社会公众对其不是很了解，相关的诉讼权利也是不甚了解。为确保诉讼公正和当事人的利益，法院在通过各种形式宣传小额诉讼程序的同时，在立案阶段要出具小额诉讼程序事项的通知书给当事人，及时告知当事人小额诉讼程序的适用条件、审判组织、审理方式、审理期限、裁判方式、诉讼费用收取标准等相关程序性安排。
2．严格控制小额诉讼程序向其他程序的转化
小额诉讼程序适用的案件主要是争议标的额不大、事实清楚的金钱给付型案件，法院审理小额诉讼案件应当在立案一个月内予以审结。若不能按时审结，可区分下列情形进行处理：如因是案件流程管理问题导致案件不能按时审结的，经批准可以延长审限，以一个月为宜。如因案件事实难以查清，经批准小额诉讼案件则转化为简易程序或者普通程序案件审理，转化之前必须以书面形式告知双方当事人。
3．重视小额诉讼判决易于履行的执行机制建设
小额诉讼设立的理想之一就是在现有诉讼机制的范畴内为普通大众提供一种成本低廉效率高效新的运行机制，如果小额诉讼判决以后仍然面临着一般诉讼程序那样的执行难的问题，在那么司法资源在执行层面上仍然会耗费很多，当事人面临的诉讼成本也会不断增加，这些最终肯定会影响小额诉讼程序简便、快捷和低成本价值目标的实现。在未来的司法实践中，需要我们着重做好以下三个方面：1、充分发挥法官在案件审理过程中的主动性，积极引导当事人通过调解、和解的方式解决纠纷。2、尽可能的采取温和、人性的判决方式，如分期付款、定期付款等，从而在一定程度上给与败诉方时间和空间，也会获得败诉方行动上的支持和配合，促使其自动尽快履行。3、各地法院在积极探索联动执行机制和完善社会诚信体制建设的同时，可以增加对小额诉讼不及时履行的情形，采取提高对不履行判决、裁定的罚款数额和延长了申请执行的期间等措施。
小额诉讼具有亲近大众、人性化色彩浓的特点，小额诉讼程序作为新民事诉讼法的新增加的重要一节，能否实现其设立的初衷以及积极意义，并不是仅仅依靠法院在审理实践中不断完善就可以实现的，这些需要整体以及必要的司法配套措施的紧密配合才能实现其立法目的。这些司法配套措施主要包括司法公正透明形象的有效树立、社会信用体系的建设和完善、法官职业素养的不断提升等等。
(作者单位：beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市中级人民法院)
责任编辑：马作彪
先行调解程序初探
□宋慧林
一、先行调解的性质
新民事诉讼法第一百二十二条规定：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。”先行调解，是指法院在民事诉讼程序开始之前对双方当事人之间的民事纠纷进行的调解。就其性质而言，先行调解属于替代诉讼的纠纷解决机制，在程序上既独立于诉讼程序，同时又与诉讼程序紧密相连。
（一）先行调解是立案前的调解
先行调解应当是立案前的调解，而非立案调解或者诉讼中调解。
1．运用体系解释的方法，先行调解法律条款与新民事诉讼法整体条文的内在逻辑结构决定了其性质是立案受理前的调解。
体系解释又称为语境解释、系统解释、整体解释和结构解释。从一般含义上讲，体系解释作为法律解释学中的传统解释方法，是以法律体系的融贯性和一致性作为解释目标的，主张解释者在法律条文的意义脉络中解释法律。先行调解法律条文规定在新民事诉讼法“起诉与受理”一节中，先行调解条文位置在起诉条件和起诉状的规定之后、在法院如何处理起诉的规定之前，从新民事诉讼法条文整体内在逻辑结构来看，应当理解为受理前的调解。如果先行调解是指立案后由法院进行的调解，为确保法律内在逻辑的严密性，规制先行调解的条文理应置于关于受理的规定之后。
2．先行调解程序定位为立案前独立的调解程序，实现“调审分离”，既有助于疏减诉讼，亦有利于优化纠纷解决机制。
如果能够通过立案前的先行调解，把一部分纠纷分流到诉讼之外，才能减轻案件持续增加给法院带来的巨大压力。构建立案前的先行调解机制，推进诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制有助于实现司法专业化、程序规范化、社会矛盾纠纷化解机制多元化等。因此，通过诉前的调解将案件进行分流，使司法归位于其本来的角色，是优化整个纠纷解决机制的重要路径。
（二）先行调解是自愿调解
从新民事诉讼法第一百二十二条“但书”规定来看，新民事诉讼法对先行调解制度的定位应该是充分尊重当事人调解意愿的自愿调解。法院在立案审查时须对案件是否适宜先行调解作出判断，对于诉至法院并适宜先行调解的案件，向当事人阐明先行调解的相关规定，引导当事人选择先行调解程序，最大程度实现纠纷分流。当事人对先行调解制度不了解、对是否选择先行调解程序有疑惑时，立案人员应当细致全面释明程序规定以及法律后果，鼓励当事人选择先行调解程序。但先行调解程序启动在于当事人的自愿选择，只要有一方当事人经释明后仍然明确拒绝先行调解，先行调解的程序就无法推进。法院立案庭应当审查起诉材料，按照法律规定及时立案。
二、先行调解制度构建
先行调解应当是以法院为管理、监督机构，独立于诉讼程序但又与与诉讼程序相关联的纠纷解决机制。其作为案件进入法院后的非审判纠纷解决途径，基于当事人的自愿选择，在诉讼开始之前就进行，与审判途径相辅相成，共同承担着解决纠纷的司法职能。
（一）先行调解程序的启动
人民法院收到当事人起诉材料后，对适宜调解的案件，应征求当事人调解意愿，鼓励当事人选择先行调解，并充分告知先行调解方式、期限、法律后果等等。如一方当事人申请先行调解，对方当事人未明确拒绝的即视为默示认可。当事人同意先行调解，立案部门应当天进行预立案。同时，根据最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第2条，对适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，不启动先行调解程序。
（二）先行调解的主体
先行调解程序定位为立案前独立的调解程序，实现“调审分离”。先行调解的主体应包括调解工作室人民调解员、委托调解中相关机构与社会组织。人民法院选聘经验丰富的退休法官、检察官、社区工作人员等等担任人民调解员。为保证调解过程及结果的公正性，对先行调解案件在预立案系统中通过随机分案的形式确定调解人。法院根据案件性质、纠纷类型和实际情况来引导当事人选择适宜的先行调解方式。当遇到技术性较强的纠纷，例如医疗纠纷，工程纠纷，知识产权纠纷时，也可以经双方当事人同意将纠纷委托给相关的单位、团体进行调解。人民法院应当及时将委托调解函、起诉材料等移交相关组织进行调解。
（三）先行调解后的处置机制
先行调解的调解期限以30日为宜，从预立案日开始计算。先行调解的调解结果分为：达成调解协议、达成调解协议且当事人申请司法确认调解协议、达成调解协议且当事人申请出具调解书、当事人不同意继续调解以及期限届满未达成调解协议等情形。法院对先行调解的不同结果要采取相应的方式处理。
1．先行调解未成功转入立案程序
先行调解未成功包括期限届满未达成调解协议和期限未至当事人不同意继续调解两种情形。调解未成功且当事人要求继续诉讼的，这涉及到先行调解程序与诉讼程序的衔接问题，人民法院应当在程序衔接上最大限度便利当事人诉讼。诉讼程序的启动应无需当事人申请及再次提交起诉材料，人民调解员或者诉调对接工作办公室应当在结案当日将起诉材料、先行调解材料等移交立案部门，立案部门应当及时审查立案，将案件转入诉讼程序。
2．先行调解成功，当事人不申请司法确认调解协议、不申请出具调解书的处理
对于调解成功即时履行的案件，当事人往往不要求司法确认调解协议及出具调解书，对于此类案件，调解人或诉调对接办公室将先行调解案件报结后，无需转入诉讼程序，直接将起诉材料整理装卷，形成先行调解卷宗。
3．先行调解成功，当事人申请司法确认调解协议的处理
先行调解案件达成调解协议的，当事人可以自调解协议生效之日起三十日内以书面形式或者口头形式共同向人民法院申请司法确认。对于当事人在先行调解中达成的调解协议，除非当事人申请，否则法院不得主动确认调解协议效力。法院对于调解协议须审查其是否违反法律、行政法规强制性规定的、侵害国家利益、社会公共利益、案外人合法权益以及是否损害社会公序良俗等等。若调解协议存在以上违反法律、行政法规强制性规定等等情形之一，法院将裁定驳回申请；对于调解协议内容不明确的，亦裁定驳回申请。
4、先行调解成功后，当事人申请出具调解书的处理
对于当事人先行调解达成协议后，申请出具调解书的，人民法院对调解协议应进行司法审查。若调解协议不存在违反强行法和损害公共利益、第三人利益的约定，不违背当事人自愿、合法的原则，法院应依据调解协议出具调解书。这样既可以节约司法资源和社会成本，又可以发挥替代性纠纷解决机制的作用，与诉讼制度形成功能互补，方便当事人解决纠纷。
（作者单位：beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市中级人民法院）
责任编辑：马作彪
基层法官队伍的“速”与“成”
——从法官年轻化与审判经验的积累谈开
□金 琴
当今，基层法官队伍正以一种前所未有的速度发展壮大着，但是速度的背后亦呈现出一种趋势，即法官年轻化。究其原因，不外乎两点，一是案件的连年攀升引发的司法队伍的大量扩招，二是相关法律关于公务员和法官年龄的条件限定1。
然而，“速”不是压倒一切的，“成”才是根本目的。最高人民法院院长王胜俊同志指出，“法官的司法能力是一种综合能力，……不仅需要熟悉法律条文，关键是要培养解决实际问题的能力。”一名长期在基层法院工作的法官说，这几年她见证了青年干警队伍的崛起，同时亦为他们的司法能力感到担忧，基层法院的青年法官要想成长、成功，离不开实践的指导，离不开审判经验的积累。
一、速度：年轻化效应逐渐呈现
年轻化效应是法官队伍迅速壮大的必然结果，它包含年轻化的表象以及因此而导致的对审判工作的深度影响，前者如年龄、工作经历等目前无法改变且必须去适应的因素，后者如适用法律困难，审判过程掌控艰难等，这部分是可以通过努力改善提高的。
（一）年轻法官、外籍法官所占比重逐年增多
表一 我院近三年一线年轻法官2构成（单位：人）
表中显示的是笔者所在法院一线法官的年龄及户籍情况，可以看到，三年中，年轻法官占一线法官总数的比重呈现快速上升趋势，其中，外籍（beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市以外）年轻法官所占比重更是从2010年的不足21%达到2012年的41.7%，增长近一倍，值得一提的是，在2011年全省238名初任法官的随机调查中，外籍（市外及省外）人数达到103人，占总数的43.3%。
（二）工作经历单薄
表二 2011年全省随机调查238名初任法官的工作经历情况统计表3（单位：人）
该表显示，54.6%的初任法官工作不满2年；另外还有15.6%的初任法官，虽然工作时间超过2年，但担任书记员的时间不到2年。也就是说，该批次初任法官中，只有29.8%的人有过2年以上的法律工作经历。
（三）案件审理难度实体大于程序
同样是对该238名初任法官的调查中，笔者请拟任法官选择其认为最重要也是最困难的工作（可多选），统计表明，居于前三位的分别是事实认定、法律适用和案件的调解工作，分别为131人、126人和125人，而对于选项设计的“法律程序的适用”则仅有5人选择。
二、年轻化：审判经验严重不足
法官的裁判过程从逻辑学上讲是一个严格的三段论，即大前提加小前提推出结论，这里大前提是指法律法规，小前提是指案件事实，结论就是审理结果。“一边输入事实和法条，一边输出正确的审判结果”只是纸面上的理想化模式。司法实践中，如何准确无误的找出并适用法律，如何迅速理清并查明事实，如何作出科学、缜密的判决都需要依靠大量的审判经验，而这也正是年轻法官所缺失的重要一项。
（一）不能准确运用“法律解释”方法
美国大法官霍姆斯说，“在法律过程中，总有一些幽幽不明的部分，虚无缥缈，太模糊而无法被注意到，太具有象征意义而无法加以解释。”但是，为解决具体案件，又必须获得作为裁判大前提的法律规范，这里便要用到法律解释学。4
首先，“法律解释”需要法官正确把握法律制度所预设的价值追求，并将自己对法的价值的认识融于法律解释之中，而年轻法官在接受了多年书本上的法学教育后，对法的价值的认识比较机械，运用到具体案件中或照本宣科，或千篇一律，不能把握案件的特殊性。
其次，“法律解释”有时候需要遵循先例，比如最高人民法院刊登的案例对基层法院都是具有指引作用的，但年轻法官从事法律职业短暂，不能清晰的知晓这些案例，从而在司法实践中作出与之相悖的判断。
最后，法律不仅是来自国家的立法权，也出自许多个人和群体在其日常的相互交往中穿凿的关系，这就是俗称的习惯法制度，它需要法官经过长年累月的积累才能灵活运用。一些年轻法官尤其是外地法官不掌握当地方言，不知晓当地风土人情，不考虑当地习惯习俗，以至于表现出他们自认为很正确的“良性”违法，审判结果难以让当地百姓接受和遵守。
概而言之，一名称职的职业法官不是只强大于法律知识的学习，还必须注重对法律规范的合理性涵义的推敲，留心于确认法条背后的理念、原则和习惯民俗。
（二）不能合理运用“经验法则”
进行法律解释是为了获得裁判中的法理，而运用经验法则则是为了获得其中的事理。一份优秀的裁判文书，理应是法理和事理的完美结合。认定案件事实离不开经验法则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条和第六十四条中专门对经验法则做了规定，理论界对于经验法则的概念说法不一，笔者暂不做讨论，但唯有一点是确定的，即经验法则的外延不是一成不变的，而是随着人类社会的发展不断扩展，随着人类对世界认识的加深而变化的，它需要在人类生活和科学实验中不断的积累和总结。
经验法则不是逻辑思维可以把握的，必须诉诸于千差万别的感性，而年轻法官因年轻、阅历少，缺乏各类直接经验的积累不能运用经验法则；因自身世界观、价值观的偏差而用不正确的伦理道德歪曲了司法公正的理念，滥用经验法则；因对当地人文历史、风俗习惯缺乏了解而错用经验法则。运用经验法则的困难使得年轻法官们在审理一些案件时不能熟练引用生活经验、社会常识等自圆其说，或者将简单案件复杂化，或者判决结果难以服众，甚至贻笑大方。
（三）难以作出智慧的裁判结果
智慧的裁判结果是和谐司法的基本要求，它需要法官在办案过程中恪守法律的精神和原则，创造性的解释法律、适用法律维护社会的公平正义；需要法官晓之以理、动之以情、喻之以法，通过高超的调解技艺均衡当事人失范的权利义务关系，提高案件调解率；需要法官在法律文书中辨法析理、精辟论述，降低当事人的上诉、上访，确保案结事了。
而我们的年轻法官在案件调解过程中，很少有可以与当事人拉近感情的共同语言，很少有可以让当事人产生信任感的相似的生活阅历、生活感受，高学历让他们不屑于也没耐心跟当事人做过多的解释，深奥理性的话语让普通大众无从理解，从而不接受他们的调解甚至更进一步激化矛盾，将当事人双方的矛盾转化为当事人与法院的对立；在制作法律文书过程中，他们因为不了解而不能清晰的展示民事主体的日常生活、生产、贸易特点或习惯性做法，不能以当事人日常的生产、生活经验、社会常识阐释判决的正确性，更不可能赋予裁判文书以司法经验的灵魂5。正是这些做法，导致了年轻法官的低调解率和高判决率、高上诉率，也就无法适应和谐司法的要求。
三、成长：积累丰富的审判经验
（一）以发挥主观能动性为基础
首先，要有向生活学知识的低姿态。对于年轻法官来说，走进法院之前，他们只是父母、老师守护的花朵，而进入法院的那一刻起，他们便开始肩负起神圣的审判职责，担负着维护社会公平正义的重任；实现这种角色转变需要巨大的勇气，也唯有实现这种转变，才能使得他们从象牙塔上下来，真正的、自愿的、快乐的融入普通百姓的生活，从实践中凝练社会生活经验，用知识维护大众的公平正义。
其次，要有向前辈学经验的谦逊态度。每个法院都有让大家敬佩的办案能手，都有饱经沧桑的老法官，对年轻法官来说，他们就是财富。司法经验的积累不是一朝一夕就能完成的，在急需年轻法官成长的今天，他们本身先要舍弃骄傲的心理，虚怀若谷，先学习后改进，先继承后创新。
最后，要有继续学习的坚韧和能力。社会在发展，法律在进步，司法服务的要求在提高，一个智慧的法官要能从变化的审判实践和丰富的观察中获得可靠而周密的司法判断力，要能从上级法院不断推出的裁判案例中总结出法律适用的价值倾向，这样才能少走弯路。因此，年轻法官们要时刻保持学习的心态，潜心研究司法动态和司法技术，使之成为一种科学的方法论指导自己的审判工作。
（二）以加强外部帮助为推力
一是做好司法经验总结工作，为年轻法官成长提供学习素材。司法经验的总结不只是先进典型法官的工作，也不只是放之四海而皆准的抽象概念。《人民法院组织法》第11条规定，审判委员会的任务是总结审判经验……和其他有关审判工作的问题。因此，审委会有必要且应当将案件讨论过程中发现的一些审判规律、对某些共性问题的处理方法或对某类案件的适用法律问题所形成的一致认识进行总结归纳，供年轻法官借鉴吸收。而对于一些先进典型所总结的司法经验，笔者在这里强调的是在加强针对性的同时，还应重点强调本土特色，为年轻法官、外地法官尽快适应当地民情社义提供一条捷径。
二是增强拟任法官培训的特殊性，确保培训的社会效果。任何事物都有规律性，虽然审判工作复杂多变，当事人千差万别，但仍然有一部分技巧性的东西可以总结，如在培训内容上可以加大审判实务讲授比重，由资深法官从立案审查、送达、庭前准备、开庭审理到文书制作的全方位进行传授与辅导；在培训老师的选择范围上可以相应扩大，审判工作是一门综合学问，对于刚进入法院的年轻法官来说，并没有大量的时间让他们一一去学精、学细，因此可以聘请与审判工作有关的部门，如知识产权局、司法局、工商局、公安局、银行、证券公司、保险公司等的工作人员，结合他们自身涉诉情况对年轻法官进行讲授，保证年轻法官能够在短时间内迅速掌握法律以外的知识，减少以后审判工作中的盲区。
三是落实好青年法官导师制度，为年轻法官提供专门指导。这个制度是为了弥补初任法官培训工作的不足而设立的，这几年颇受各地法院的青睐，省内也有比较成熟的做法。在此，笔者要强调的是培养方法问题。“一对一”的指导模式是各法院比较普遍采用的，优点自不赘述，但另外还可以结合专门导师授课模式，因为法院不是大学的研究生院，学生只需要选取一个研究方向纵向展开即可，法官需要学习的内容应是横向覆盖的，而我们的法官导师各有所长，有的擅长调解结案，有的擅长判决结案，有的擅长对庭审过程进行掌控驾驭，有的擅长制作裁判文书，由他们分别进行专项上的引导，有利于年轻法官博采众长，取长补短。
（三）以细化社会关怀为保障
在年轻法官的成长的过程中，往往有一些急功近利的表现，有些当事人对年轻法官所犯的非根本性错误不予理解，斤斤计较；有些法院或审判庭对影响了考核排名的年轻法官缺乏宽容，刻意边缘化。年轻不是错，关键是整个社会要给予其一个宽松成长的环境。
一方面，当事人要给予年轻法官必要的尊重。笔者发现，有一部分当事人、律师看到法官年纪轻，往往不屑一顾，在庭审过程中指手画脚，严重打击了年轻法官的审判积极性和自信心。我们说，无论年龄大小，法官毕竟是代表着国家实行司法权的群体，是居中判案的裁判者，必须具有一定的震慑力。对年轻法官来说，只有得到了当事人的尊重，他们才能克服胆怯心理，缓解紧张情绪，从而更好的掌控法庭审理过程。
另一方面，法院须为年轻法官提供宽容的成长平台。年轻法官办案过程中的最大压力莫过于严格而又复杂的考核指标，考核的优点我们并不否认，但这种考核对年轻法官来说，只是关注横向排名而忽视纵向进步，只是放大错误效应而忽视成绩。因此，我们的法院可以考虑为初任法官制定单独的考核标准，配套相应的激励措施，让他们在失败中总结教训也不失为一种成功的途径。
四、结语
实践法学对司法主体的实践智慧有很高的推崇，他们认为良好的司法实践的运作者应该是具有丰富实践智慧的法官，这里的实践智慧实质就是丰富的审判经验。我们不认可一个智慧的法官完全来自实践，却期待着让每一个有理性知识的年轻法官成长为有经验的法官。
（作者单位：beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市清河区人民法院）
责任编辑：马作彪
如何做好预备法官实习工作
——以beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市两级法院为视角
□方 涛
预备法官培训包括初级集中培训、原地实习办案和提高集中培训三个阶段，而实习阶段是预备法官培训至关重要的一环，其直接关系到培训的效果。为此，国家法官学院《预备法官实习大纲》和江苏省高级人民法院《关于对预备法官实习情况进行调研和检查的通知》、《关于在预备法官实习阶段开展庭审观摩、集体评议、庭审点评等现场教学活动的通知》以及《关于对预备法官实习情况进行抽查的通知》对预备法官的实习工作进行了规范并提出了要求。我们在近五年来beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市两级法院预备法官实习工作的探索和实践的基础上，总结出如下经验做法。
一、党组重视、建章立制，是预备法官实习培训的组织和制度保障
组织保障。首先，院党组从法院战略式发展，法官后备中坚力量培养的高度，关心预备法官成长，把对预备法官的教育作为人才兴院的重大举措，是预备法官实习工作开展的强有力的思想政治基础和动力。其次，严格根据省高院《预备法官培训暂行规定》，及时任命进入实习阶段的预备法官为见习助理审判员，赋予了其审判、执行案件的资格，让其亲自参加案件审理，适应职业环境，学习裁判方法，培养法律思维，锻炼实务能力，全面提升职业素养、理解适用法律的综合能力及裁判文书的制作能力，为从事审判工作奠定基础，这也是组织上的关怀。
制度保障。建立健全预备法官实习工作由法院一把手领导亲自部署，教育培训部门具体落实安排，各业务部门分管到人的制度体系，这是保证预备法官进行实习的基本制度保障。同时，根据相关精神制定《预备法官培训实习计划》、《关于建立青年法官导师制的实施意见》、《beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市法院青年干警导师制工作要求》等文件，指引全市两级法院预备法官实习工作。文件明确实习的目标、措施、责任等，规定预备法官在指导法官的指导下所主审的案件作为考核指标计入学员本人办案数，同时计入实习指导法官办案数和年终岗位目标管理考核，从而能进一步调动指导教师工作责任心和积极性，以保证做好预备法官实习指导工作的质量和效果。
二、选任、配备好指导老师，是预备法官实习、成长的可靠保证
高标准选任指导老师。严格落实预备法官导师制。按照《关于建立青年法官导师制的实施意见》，选聘优秀资深法官与预备和初任法官结对帮带。特别是对实习办案的预备法官，按一对一任命具有丰富审判实践经验和扎实法学理论功底、能够胜任指导工作的审判业务骨干担任实习指导老师；指导老师一般为庭长、副庭长、资深法官，以形成了“一师一徒”、“以身传教”、“授问对接”的良性互动机制。同时，注重预备法官导师制的形式渲染，营造尊师重教的氛围，如，为预备和初任法官与指导老师举行隆重的结对拜师仪式。beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市中级人民法院的实践表明，该活动的开展也带动全市基层法院建立起相应的制度，从而在全市法院建立起了促进预备法官、初任法官或青年法官成长的的长效机制。
灵活配备指导老师。配备指导老师时采取多种灵活的方式，可以是单位指定，也可以是预备法官在指导老师名册中选定，还可以由预备法官在指导老师名册外选定。这样，既尊重了预备法官的意愿，选择合适自己的指导老师，又适应了法院工作需要，促进法院审判业务技能传、帮、带的良性发展。
三、立足长远又结合法院工作全局，多措并举地分配实习岗位，是全体预备法官得以完成实习任务的有力保证
每年各单位纳入预备法官培训实习的人员数量各有多寡，因此要在考虑单位工作全局的基础上，合理地安排实习岗位。如果人员少则可以采取脱离原岗位任务或书记员岗位职务，让其全身心地投入审判实习第一线。如果人员多则可以根据需要安排部分人员脱离原岗位实地实习，其他人员则在不脱离原岗位的情况下兼职实习。如，原在审判业务庭的预备法官兼职书记员和审判实习岗位，原在综合部门的预备法官则在本院挂庭实习办案。还可以从长计议，安排预备法官到基层法庭实习和锻炼。如，beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网中院每年分批次将预备法官分流到审判任务重的基层法庭实习半年至一年，一些因为工作需要在本院兼职实习的预备法官则在下一批次或次年安排到基层法庭锻炼；而各基层法院则可以直接把预备法官安排了基层法庭实习办案。
四、多岗位多面实习，是保证预备法官多面熟知司法业务的重要培养方法
岗位轮换实习。安排预备法官在立案、信访部门和审判业务部门轮换实习。通过在立案、信访部门的实习，可以全面了解立案工作流程、诉状送达、各类案件的案由，以及信访工作等业务，这也是作为一名法官应当具备基本业务技能，能为正式从事案件审理工作打下应有的业务基础。专业交错实习。将民事、刑事、行政专业的预备法官不按自身熟悉的业务类型安排审判岗位，而是打乱专业秩序接触审判业务，以保障人才的全面发展。
打破办案专门化模式。分配到预备法官手中的案件不限类型，以保证预备法官接触到更多类型案件，从而培养他们处理各类案件的能力和水平。
五、高标准、严要求是保障预备法官实习成长的加速器
要求预备法官要做到“三勤”：一是脑勤。即预备法官在刚开始接触案件，尤其面对毫无头绪、无从下手的案件，以及在庭审中遇到突发事件时，需要预备法官在自有知识储备的基础上勤于思考，形成解决问题的初步思路和方法。二是口勤。即预备法官务必抱着谦虚的态度多向前辈请教，在合适的时间、合适的场合提出自己的疑问。三是笔勤。即预备法官在勤动脑、勤动口的同时还需要将案件审理的思路、疑点难点问题以及审理案件过程中得到的启发、心得等一一记录下来，及时总结提高，不断改进工作。
要求指导法官做到 “三心”：一是耐心。即当预备法官们在实习过程中遇到问题来请教时，指导法官要多一些耐心，细致的给预备法官们解释。二是关心。指导法官要多掌握预备法官的心理状态和工作动态，主动给予指引和关心，帮助他们发现简单案件背后的复杂关系，及时点拨。三是责任心。指导法官要以高度的责任心，将自己的知识经验无保留地传授给预备法官，做好法院事业的传递者。
细言之，指导老师要从庭审驾驭、证据分析确认、调解技巧、法律文书制作、法律适用、网上办案等方面对预备法官进行全面地指导；特别是要做好庭前指导、庭审讲评、庭后点评三个环节的指导工作；在实习结束后，指导法官必须分阶段撰写实习评语，就其审判业务能力、职业素养做出中肯的书面评价，并交由政治部门进行统一考核。
此外，教育培训部门可通过适用组织座谈交流会，要求实习指导法官和预备法官互相交流指导技能和实习体会，并虚心听取他们关于进一步做好预备法官实习工作的意见和建议，以利于提高实习工作水平。
（作者单位：beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市中级人民法院）
责任编辑：马作彪
废止劳动教养制度的几个理由
□高小文 武超平
劳动教养是一项具有中国特色的法律制度，在世界范围内也鲜见。自《立法法》颁布以后，对它的存废的争论就从来没有停止过，特别是近几年来，随着我国经济的高速发展，人民在生活水平明显提高的同时，对民主、公民权利的期望也愈来愈高，要求废止劳动教养制度的呼声也随之增大。2012年10月，重庆村官任建宇诉重庆市劳动教养委员会不服劳动教养决定案在重庆市第三中级法院公开开庭审理，该案再次将法律上的这一争论推向高潮。笔者认为，对一项法律制度的存废应当持谨慎、客观、理性的态度，不能盲从于社会舆论。因网络上要求废止劳动教养制度的支持者占绝大多数，出于法律人的社会责任感，笔者也对这一问题有所关注。通过研究，笔者发现，劳动教养制度真到了必须废止的时候了。
一、劳动教养制度形成的历史沿革
我国的劳动教养制度肇始于建国初期。1955年8月，中共中央发布了《关于彻底肃清暗藏反革命分子的指示》，该指示明确指出：“对这次运动中清查出来的反革命分子和其他坏分子，除判处死刑和罪状较轻、坦白彻底或因立功而继续留用的以外，分两种办法处理。一种办法，是判刑后劳动改造。另一种办法，是不够判刑、而政治上又不适用于继续留用，放到社会上又增加失业的，则进行劳动教养，就是虽不判刑，也不完全失去自由，但亦应集中起来，替国家做工，由国家发给一定的工资。”这是党中央提出的第一个关于劳动教养的指示。
1956年1月，党中央发布了《关于各省、市应立即筹办劳动教养机构的指示》，对劳动教养的性质、任务、指导原则、审批权限、领导和管理等问题作了原则性的规定。从此，劳动教养机构陆续在全国各地建立起来，劳动教养制度在我国已具雏形。1957年8月1日，经全国人大常委会批准，国务院于8月3日公布了《关于劳动教养问题的决定》，这是我国第一部劳动教养法规。1979年11月经全国人大常委会批准，国务院于12月公布了《关于劳动教养问题的补充规定》，并重新公布了《关于劳动教养问题的决定》。1982年1月，经国务院批准，公安部发布了《劳动教养试行办法》，对劳动教养的具体实施作了详细规定。该《办法》一直适用至今。从1957年的《关于劳动教养问题的决定》到1982年的《劳动教养试行办法》期间，劳动教养制度在性质、宗旨、对象、范围、执行期限上都有了一定的变化，但作为限制公民人身自由的本身属性没有改变。
二、劳动教养制度的缺陷
（一）与法理不符
中国有句古话“名正言顺”。顾名思义，名正才能言顺，名不正则言难顺。对劳动教养这一法律制度讨论其“名正”的问题当然不能离开法理和现行法的规定。
从法理上讲，劳动教养应属法律责任的范畴。法理通说认为，法律责任有三种：分别是刑事责任、行政责任和民事责任。其中刑事责任最重，是最为严厉的法律责任。劳动教养不是民事责任当然无疑，那么它是行政责任还是刑事责任？大多数人肯定会脱口而出，它不是刑事责任而是行政责任，理由是刑事责任是法院通过刑事程序所判决承担的责任，而劳动教养的确定没有经过法院的判决所以它不是刑事责任；说它是行政责任一是因为它是行政机关作出的，二是如对它不服可以提起行政诉讼。
对劳动教养的法律属性，笔者赞同大多数的意见，它不是刑事责任。那么按照法理，再结合逻辑中的排他法，那它就是行政责任了。真的如此吗？笔者认为还不能枉下这样的结论。笔者认为大多数人认为劳动教养是行政责任的理由不成立：第一，劳动教养是行政机关作出的吗？劳动教养不是由作为行政机关的公安机关作出的，而是由劳动教养委员会作出的。劳动教养委员会是行政机关吗？劳动教养委员会尽管是地级以上公安机关的内设机构，但其是否有作为行政机关的依据还值得商榷。第二，如对劳动教养决定不服可以提起行政诉讼就可以推论劳动教养是行政责任吗？笔者不否认根据现行的规定对劳动教养决定不服是可以提起行政诉讼的，但是笔者不赞同因为可以提出行政诉讼就认为劳动教养是行政责任的推理。事物的属性是由其内在本质决定的，劳动教养是否为行政责任取决于行政法的二个属性：第一看它是否是由行政机关作出；第二是看它是否在行政法规定的行政责任范围内？对第一点，笔者在上文已经有了说明；对第二点，《行政处罚法》第8条已经设定了行政处罚的种类，其中并不包括劳动教养。所以在本质上劳动教养并非是行政责任。行政诉讼是对不服行政处理决定的法律救济措施，至于以对劳动教养决定不服可以提出行政诉讼而认为其是行政责任的推理在逻辑上是讲不通的，此种推理犯了因果倒置、用结果解释原因的逻辑错误。
综上，笔者认为劳动教养既不是刑事责任也不是行政责任。如此，劳动教养作为一种责任承担方式，在法理上便陷入一种尴尬的境地，到底是何种属性的法律责任？
劳动教养在法理上的另一尴尬表现在于它的严厉程度有时超过了刑事责任。
请先看下面这个真实的故事：某小偷因偷了一辆电动自行车被抓获，他实际上仅偷了这一辆，但他在公安机关却极力称自己偷了两辆，他还非常担心公安机关只认定为一辆，因为按他盗窃行为地盗窃罪立案金额的标准，偷一辆电动自行车是不够刑事立案的，但他此前曾因为小偷小摸被行政拘留过。所以，如果公安机关只认定他偷一辆，那么他逃不了被劳动教养，劳动教养起步可是一年；而如果公安机关认定他偷两辆，那么他便构成犯罪，按刑法的规定他可能被判缓刑。刑事责任的严厉性高于行政责任，这是基本法理。那么让我们从这个真实故事中可以得出以下结论：如果公安机关认定该小偷偷一辆，那么他将被处一年以上三年以下的劳动教养，劳动教养还没有刑事上缓刑、假释、减刑等类似的规定；而如果公安机关认定他偷两辆，那么他便构成犯罪，按刑法的规定他可能被判缓刑，即使被判了实刑，他依然有被假释、减刑的可能。因此，劳动教养这一措施的社会指引作用也值得我们深思。
（二）剥夺了公民的程序性权利
法律为何要规定严格的刑事程序，就是因为被告人可能承担的责任大而重，为了保护其正当的抗辩权，法律赋予了被告人更多的权利，如自行辩护权、聘请律师的权利、享有受法院公开开庭审理的权利。在上述故事中，如该小偷被劳动教养2年，那么他根本不需经法院审判，公安机关径行裁决就行，如该小偷即使被判刑1年，他也享有自行辩护权、聘请律师的权利、享有受法院公开开庭审理的权利。这样，我们便会轻意地发现这样一个悖论：拘禁1年的有期徒刑走了刑事程序，拘禁2年劳动教养却不需走刑事程序。
（三）与上位法抵触
《宪法》第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由。”逮捕是一种临时性的强制措施尚且需要人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，而起步一年的劳动教养却不需要人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，这样的规定是否违宪自不待言。
《立法法》第8条规定：“对公民政治权利的剥夺，限制人身自由的强制措施和处罚，只能制定法律。”《行政处罚法》第9条规定“限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。”第10条规定：“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。”无论是1957年的《关于劳动教养问题的决定》还是1982年的《劳动教养试行办法》均不是《立法法》意义上的法律，故劳动教养制度的存在与上位法抵触。
三、劳动教养制度的危害
劳动教养制度折射出了中国的司法之痛，深刻影响着中国的法治建设。如果我们不承认这一制度的种种问题以及带来的危害，那我们将无异于掩耳盗铃。
1.劳教制度侵蚀了司法权。作为法治的一项基本要求，长期限制人身自由的处罚应该由专门的司法机关即人民法院来决定。但对于劳教制度来说，公安机关的内设机构劳动教养委员会就有权做出这样的决定。这实际上是对司法机关司法权的侵蚀。
2.劳教制度败坏了中国的国际形象。劳教制度与国际社会普遍遵守的司法原则背道而驰，成了国际社会人权斗争的靶子，成为中外人权对话的尴尬话题。全国人大吴邦国委员长2009年3月09日在人大报告中提出：“要积极借鉴人类社会创造的文明成果包括政治文明的有益成果”。温家宝总理多次谈到“科学、民主、法治、自由、人权，并非资本主义所独有，而是人类在漫长的历史进程中共同追求的价值观和共同创造的文明成果。”可以说，劳教制度不符合人类社会公认的基本和普遍的价值观，不符合法治和人权的基本要求。
3.劳教制度打击了法律人对于法治的信仰。这一公然违背《宪法》、《立法法》、《行政处罚法》的法律制度，虽有众多法律人的持续呼吁，但至今仍岿然不动。法律人除深感无奈外，对于法治的信仰也受到了严重影响。
四、结语
法律是应当是社会公意的表达，应当反映绝大多数民众的意愿。相反，当一部法律已为绝大多数民众所不赞同时，这部法律就应当得到废止。近十年来，民间以及法律界提出废止劳动教养制度的呼声越来越大，这说明劳动教养制度已经背离了民意，悖逆于时代潮流。因此，这一制度必须予以废止。
1999年3月，九届全国人大二次会议通过宪法修正案，已将“依法治国，建设社会主义法治国家”正式写入宪法。建设法治国家首先就要制定一定数量且良善的法律。制定法律有两方面的含义：一是制定新的法律制度；二是废止不合时宜的制度，正所谓“破旧立新”。有人说，“立新”容易“破旧”难，笔者赞同这一说法，因为“立新”没有太大的阻力，而“破旧”不仅要面对传统的思维定式和惯性，有时还要面对保守势力的阻挠。因此笔者说，“立新”需要魄力，“破旧”更需要勇气。令人欣喜的是，党的18大已经胜利召开，新的中央领导集体已经产生，中国民众给予了新的中央领导集体更多的期待，这种期待当然包括与时俱进地制定社会规则。
(作者单位：beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市清河区人民法院 江苏穿石律师事务所)
责任编辑：朱 丽
销售机器不告知设备系统密码的责任认定
□张建新
【案情】
2006年，某光电设备有限公司（以下简称“光电公司”）与某米业有限（以下简称“米业公司”）公司签订买卖合同，约定由光电公司出售一台价款为人民币28万元的大米色选机给米业公司，并约定“款到发货”。同年9月12日，光电公司将大米色选机交付该米业公司，并安装调试完毕。光电公司以米业公司未支付货款为由拒绝告知系统密码。米业公司同时认为，双方当事人在买卖合同中约定“款到发货”，出卖人光电公司既已向其交付合同标的物，则证明其已经支付了标的物价款。米业公司因所购的大米色选机因软件系统被密码锁定而无法运行，在要求光电公司解码遭拒绝后，向法院提起诉讼，要求解除双方之间的买卖合同，并要求光电公司赔偿其经济损失。
【评析】
本案是关于合同当事人变更履行先后顺序后有关责任的问题。
首先，合同变更履行顺序后的效力认定。当事人在不损害合同相对方利益的情况下，可以变更合同履行的先后顺序。本案中，合同约定是“款到发货”，结果出卖人光电公司在买受人米业公司未履行支付合同价款的情况下，将合同标的物交付米业公司是单方变更合同履行的先后顺序的行为；由于其单方变更合同履行先后顺序的行为不损害米业公司的利益，且米业公司实际同意接受该合同标的物，故光电公司对合同履行先后顺序所作的变更有效。
其次，买受人米业公司享有抗辩权。根据诚实信用原则，出卖人光电公司交付货物后，买受人米业公司应当支付货款。但前提是出卖人光电公司交付的标的物必须是符合合同约定质量标准的设备。本案中，光电公司向米业公司交付的是软件系统被设定了特定控制程序和密码，且该特定的控制程序和密码将会定期导致设备不能运行，故应认定合肥光电公司交付的是存在质量瑕疵的设备。买受人米业公司享有抗辩权。
第三，出卖人光电公司拒绝告知设备系统密码的行为违反了合同附随义务。附随义务是指基于诚实信用原则，随着合同关系的发展而逐渐产生的，目的在于保护对方当事人固有利益兼顾保护当事人给付利益的通知、协助、保密等义务。《合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。 这是附随义务在我国《合同法》中的具体体现。从这一条可以看出，附随义务至少具有三个方面的内容，即通知义务、协助义务与保密义务。此外，《合同法》中对附随义务内容的规定大体包括了以下几个方面：（1）关于通知义务，又称告知义务，指合同当事人应将对合同相对方利益有重大影响的事项告知对方的义务。（2）关于说明义务，合同当事人对合同相对方利益有重大影响的事项负有向对方说明义务。（3）关于协助义务，协助义务是指合同当事人应协助对方履行义务，以使合同能顺利履行的义务。在合同关系上，债务人所负的履行义务多数是积极的给付义务，以满足债权人利益为目的。而债权人要现实地享有合同利益，就必须以自己的行为接受债务人的履行，配合债务人完成履行行为。如果没有债权人的配合、创造必要的条件，合同将无法得到履行或不能达到履行的效果。为平衡当事人之间的利益，诚实信用原则要求债权人负协助义务。（4）关于照顾义务，债务人履行合同时，应以谨慎、诚实的态度照顾合同相对方及合同的标的物，辅助债权人实现给付利益。（5）关于保密义务，保密义务又称为忠实义务，是指合同当事人负有将通过合同关系而了解到的对方的秘密予以保密的义务。在合同订立时，为了使对方了解和信任，一方往往要向对方透露自己的一些秘密。（6）关于保护义务，当事人履行合同时，应尽到交易上的必要注意，保护相对方人身和财产利益。
本案中，光电公司应当在履行合同时将设备系统密码告知对方并协助对方履行义务，其没有为之，违反了说明义务和协助义务。一般认为违反合同履行中的附随义务构成不完全履行，应承担违约责任。
（作者单位：beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网区人民法院）
责任编辑：马作彪
法院执行工作应走科学发展之路
□董国华
党的“十八大”最大的一个亮点，就是将科学发展观与邓小平理论、“三个代表”重要思想一道确立为党的指导思想，并写入党章。解放思想、实事求是、与时俱进、求真务实，是科学发展观最鲜明的精神实质。我们的各项工作必须以科学发展观为指导，法院的执行工作也不例外。
目前，法院的执行工作虽然取得了很大成绩，执行工作在社会生活中的影响力不断扩大，但也存在着诸多与科学发展观要求不相一致的地方，一定程度上制约执行工作的发展。主要表现在：
一是执行指导思想不够科学。有的单位和领导人在制定工作目标和开展工作时不能实事求是，片面追求高指标，数字层层加码，而且只能进步不能后退，日积月累，导致执行数据明显虚高，执结率和执行标的到位率接近100%，而中止执行率却几乎为零，让人难以置信。
二是考核指标设置不够科学。目前，执行条线考核指标偏多，且指标之间存在冲突，让基层的同志无所适从，难以把握。有的指标设置不尽合理，有图好看人为掺水之嫌。如将没有实际执结的程序终结案件作结案处理，按省院文件规定将一部分案件留在执行督促程序中，这是目前执结率虚高的重要原因。又如在执行标的到位率计算时将申请执行人和解时放弃的部分以及实体终结时整个案件标的视同执行到位，这也是执行标的到位率虚高的一个重要原因。有的指标设置时过于深奥，计算时采用高等数学，弄得天天办案的执行人员反而不会计算。
三是考核方式方法不够科学。考核对象上下不对等，存在上松下紧的现象。考核方式偏于形式，重看台账资料轻阅卷调研，且要求建立的台账资料明显偏多，耗时费力，基层单位疲于应付，数据的真实性令人生疑。
四是执行人员配备不够科学。执行队伍结构很不合理，不但年龄偏大，而且人数偏少，基层法院案多人少的矛盾突出，制约了执行工作的顺利开展，也在一定程度上影响了执行效率和质量，导致涉执信访数量居高不下。
当前，国家的总体经济形势依然不容乐观，法院执行中的新情况新问题不断出现，案件执行的难度越来越大，执行工作面临严峻的挑战。要实现法院执行工作健康可持续发展，必须认真贯彻落实科学发展观，尊重执行规律，走科学发展之路。
一是坚持求真务实，反对弄虚作假。上级法院和领导干部一定要树立正确的政绩观，追求实实在在的执行数据,不图好看，不慕虚荣。争先创优进位是必要的，但不能盲目攀比，更不能不顾自身的条件和基础层层加码，否则，可能事与愿违。关注考核结果也是应该的，但不能一味地追求不切实际的高指标，更不能为了指标好看而弄虚作假，甚至违法违纪。当务之急是尽快采取措施将目前虚高的执结率和执行标的到位率数据降下来，让执行数据回归真实。
二是尽快充实人员，提高执行能力。拥有一支高素质的执行队伍是做好执行工作的基本保证。按最高院要求，所有财产保全案件、先予执行案件、行政非诉执行案件和刑事财产刑执行案件均由执行局统一办理，且省院要求全省法院执行局一律将执行实施权分成执行启动、财产查控、财产处分和结案审查四个部分。如基层法院再不增加配备适量的执行人员，案多人少的矛盾将更加突出，执行上级法院的规定就会大打折扣，在这种情况下，要想全面地、高标准地干好执行工作也是不可能的。采取“白加黑”和“五加二”工作法，只能解燃眉之急，不是长久之计。当务之急是基层法院尽快为执行局配备必要的人员，并加强培训，提倡自习，尽快提高执行能力和工作水平。
三是注重改革创新，加强日常管理。要缓解案多人少的压力，完成既定的工作目标，除埋头苦干外，还要巧干，向改革要效率，向管理要质量。要明确局处长及执行长的管理职责，加强日常督查，把住关键节点，堵塞管理漏洞，确保执行案件的质量和执行人员的廉洁。当务之急是尽快完善执行联动机制，形成调查控制处分一体化的协助执行网络，不断提高执行效率和效果，最大限度地提高执结率和执行标的到位率，进而提高当事人的满意度。
四是科学设置指标，促进执行工作科学开展。考核的目的是为了最大限度地提高办案效率，提升执行水平，使执行工作更依法，执行行为更规范，当事人更满意。考核的指标不易太多，一旦多重点反而不突出。实际上只要考核执结率、投诉率及复议案件发改率即可。执结率反映执行效率，投诉率反映执行效果，发改率反映执行质量。实际执结率、执行标的到位率以及程序终结率等指标可不予考核。我们要逐步树立这样的理念，不管案件是以何种方式结案，只要符合法定条件就行；不管案件执行到多少钱，只要穷尽执行措施和手段，只要当事人满意就行；不管当事人以什么理由申请复议，只要公正裁决就行。当务之急是对现有的执行考核体系进行深入分析和评估，尽快修订出更好地反映执行工作规律，符合执行工作实际的考核指标，并合理界定指标的内涵，使考核指标能够为广大执行干警所接受，真正成为调动和激发干警工作热情，指导执行工作科学发展的指挥棒。
（作者单位：beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市中级人民法院）
责任编辑：马作彪
道路交通事故损害赔偿案件执行难的成因与对策
□王卫华
近年来，伴随着经济社会的迅猛发展，道路交通事故日益增多，起诉到人民法院的道路交通事故人身、财产损害赔偿纠纷案件数量逐年上升。诉讼程序结束后，大量的道路交通事故损害赔偿案件进入执行程序。此类案件的执行难度大、压力大，且矛盾极易激化，影响社会的和谐稳定。因此，笔者认为有必要对此类案件执行难的原因进行分析并找出对策与出路。
一、道路交通事故损害赔偿案件执行难问题的成因
（一）被执行人方面的原因
1.被执行人履行能力有限。交通事故损害赔偿案件经过交警部门调解及法院诉讼，一些有能力赔偿的案件基本上都已得到处理，而移送执行的案件中的被执行人大多家庭条件差，肇事车辆车况差，往往被执行人及其全家的生活来源就是事故车辆，有的还是消费贷款买来的。事故发生后，被执行人没有了其他生活来源，因此在肇事后根本无力赔偿。
2.作为被执行人的汽运公司抗风险能力差。实践中很多汽车运输公司基本上是由实际车主将车挂在其名下组建的，实际上就是空壳公司，抗风险能力差。一旦发生事故，在车主不能履行赔偿义务的情况下，该公司亦无力赔偿。
3.被执行人缺乏诚信理念，故意躲避执行，造成执行难。被执行人大多是司机，有一技之长，在外面很容易找到工作，为了逃避法律责任，将财产隐匿、转移，甚至举家外出，音讯全无，造成法院无法执行。
4.案件被执行人抵触情绪大。由于法院对于交通事故损害赔偿案件中责任的划分，主要是依据交警部门的责任认定，当被执行人在审理阶段提出异议未被法院采纳时，在进入执行程序后抵触情绪大，不愿履行裁判文书确定的义务。另外由于交通事故损害赔偿案件有些是刑事附带民事诉讼案件，被告人正在服刑，他们认为自己已被判了刑，不需要再作赔偿，也不愿意赔偿。
5.被执行人缺乏车辆保险知识。交通事故中的部分车主缺乏风险意识或心存侥幸心理，连最基本的车辆第三者责任险都不愿意承保。有的司机虽然参与了保险，但车辆买卖时却不通知保险公司，或肇事后逃逸，更有的车主在事故发生二年后才提出理赔，导致保险公司拒赔，致使案件执行难度加大。
（二）司法机关方面的原因
1.审判阶段与执行阶段脱节。发生交通事故后，当事人往往法律知识欠缺，有的经济困难请不起律师，审理时未要求法院做好财产保全、先予执行工作，使得被告转移财产，导致贻误战机，案件难以执行。
2.交警部门在处理事故时前瞻性不强，就事故处理事故，即“孤立”办案现象仍然存在。事故还没有完全处理完毕的情况下，案件当事人也未提供相应担保，随意放走肇事车辆，导致生效的裁判文书无法执行。
3.扣押、查封车辆时间过长引发执行难。对于查封、扣押的车辆，由于交警部门长时间扣车，而在审理中又未及时拍卖，经过漫长的诉讼后，车辆价值大大降低，而停车费又逐步增多，移交执行时往往拍卖的车款尚不够交停车费，大大影响了执行。
（三）保险公司方面的原因
保险公司不协助执行或以种种理由拒赔。在法院向保险公司发出协助执行手续后，保险公司往往以发票为复印件、肇事者逃逸等各种理由拒绝协助执行。加上，道路交通事故保险理赔制度不够快速方便，保险公司在制定格式条款时，投保人往往处于弱势地位。
二、解决道路交通事故案件执行难的建议
（一）注重社会诚信机制建设，营造执行氛围。人人关心执行工作，让被执行人无法藏身，使其履行法律应尽的义务。譬如有不履行义务的被执行人，由工商部门作为不诚信单位或个人不给予办理相关从业资格、金融部门不给予办理贷款等相关手续，公安部门不给予办理出国出境手续，对拒不履行判决裁定情节较重的被执行人、拒不协助执行的协助义务人依法移送公安机关。
（二）及时安抚受害人，体现司法人文关怀。应该说道路交通事故损害赔偿纠纷案件的双方当事人都是受害者，案件到了执行程序，一般来说被执行人履行能力较差，而申请人及其亲属在心理上、感情上受到了极大伤害，如果执行不到位，往往会造成申请执行人信访、缠访，不利于社会的和谐稳定，因此执行人员应耐心细致地做好思想工作，对待他们要有爱心，有同情心，通过感情安慰、法律释明以及及时救助来抚平他们心灵的创伤，解决他们的时候困难，使他们不去上访、缠访，并积极引导其提供被执行人财产线索，使案件得以尽快执行。
（三）注重和谐执行，促成双方和解。由于交通事故案件往往执行标的大，而执行人通常无力一次性全部履行完毕，如果全部一次性执行其财产，如将其车辆拍卖，而该车又是其全部家当，甚至有的还是借钱买的，必将影响其后面的履行。为兼顾当事人双方的利益，应尽量做当事人的工作，促成双方达成分期付款的和解协议，或者由申请人放弃部分债权，从而调动被执行人的积极性，由其一次性付清赔偿款。这样，既保证了受害方的合法权益得到实现，又利于被执行人生存和发展，以期达到法律效果与社会效果的有机统一，维护社会的和谐稳定。
（四）改变执行方向，寻求新的执行主体。对于以挂靠形式运营的空壳运输公司，其虚假出资、抽逃资金现象严重，在执行中可追加其股东作为被执行人。在执行过程中，可向被执行人承担债务的第三人下发履行债务通知书，在其未提异议情形下，追加其为被执行人，或在符合法律规定的情况下，执行被执行人配偶及未成年子女的财产。
（五）加强诉前财产保全、诉中财产保全、先予执行工作。这是从源头上控制被执行人财产的必要手段，通过查封、扣押肇事车辆、冻结理赔款而限制被执行人转移财产，不仅可能促成双方调解结案，而且为今后的执行奠定了基础。通过先予执行，可解决被查封、扣押车辆由于长期停放引发的车辆贬值及在交警部门停车费用过高的问题。立案庭在立案前就应对受害人做好法律释明工作，告知受害人提出财产保全申请的重要性，在受害人经济困难的情况下，应降低受害人提出财产保全应提供担保的条件，力争在源头上为解决此类案件的执行提供有效保障。
（六）加强与交警部门的协调与合作。通过与交警部门沟通，在调解不成的情况下，可由其向受害方建议由法院采取保全措施，并及时向法院移交肇事车辆。在查封、扣押车辆过程中，请求交警部门限制车辆过户，还可通过公安网络协助查找、扣押被执行人的车辆。在被执行人没有足够履行力的情况下，商请其减免部分停车费，从而提高执行兑现率。
（七）设立运输行业风险押金。汽车运输是一种高度危险行业，发生交通事故是人们所不情愿，但又不可避免的现象，虽然通过保险减轻了肇事方的一部分负担，但还是导致此类案件的执行难，使得一些受害人的权益不能得到有效的维护。而目前汽运公司的偿债能力有限，发生交通事故后也难以履行赔偿义务，故应提高其准入门槛，像煤矿企业需交风险押金一样，应责令其向交通管理部门交纳一定的风险押金，方可从事运输业务。这样，既可增强抵御风险的能力，也可解决当今此类案件的执行难问题。
（八）健全机动车交通事故社会保障制度。尽快出台道路交通事故社会救助基金方面的具体办法，设立专门机构，并扩大交通事故社会救助基金的适用范围，从源头上解决执行难。这样做可以在制度上避免“撞了白撞”、“死了白死”现象的发生；既可解决执行难给社会带来的不稳定，又能体现以人为本的治国方略。
（作者单位：beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市淮阴区人民法院）
责任编辑：马作彪
市委、市政府领导批示肯定中院
《153户中小微企业法律问题调研报告》
市委刘永忠书记在中院报送的《153户中小微企业法律问题调研报告》上作出批示：市中院的调研报告情况熟悉、资料翔实。提出的工作建议也很好，充分体现了围绕中心、支持发展的责任感。希望根据实际状况，采取有效措施，充分发挥职能作用，继续深入地为中小微企业提供法律支持和服务，为发展我市的实体经济作出更多的贡献。市政府曲福田市长在调研报告上作出批示：法院积极服务发展，值得赞扬，请市经信委认真研究，配合做好相关工作，促进中小微企业发展。（中院办公室）
市中院行政庭司法建议被曲福田市长批示采纳
11月，市中院向市政府提出关于尽快修改《beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市市区集体土地房屋拆迁管理暂行办法》，建立集体土地上房屋征收与补偿机制的司法建议，被市政府采纳。曲福田市长批示：“请唐市长阅研，借鉴周边城市经验，修改我市办法。”（中院行政庭）
中院学术论文在全国法院第二十四届学术论文讨论会中获佳绩
从最高人民法院获悉，我院民一庭田庚撰写的论文《量刑说理的价值结构与理性回归——基于某市基层法院刑事上诉案件的实证考察》和刑一庭欧海鸥撰写的论文《缓刑与监禁的边界——刑罚决定中公众利益的保护》在全国法院第二十四届学术论文讨论会中分获二等奖和优秀奖，这是我院在历届学术论文讨论会中获得的最好成绩。（中院研究室）
清浦法院一司法建议获全国优秀
11月，从最高院传来喜讯，清浦法院《关于严厉打击侵犯未成年少女、女童行为的司法建议》通过层层筛选，获最高院第一届全国法院优秀司法建议、省高院五年优秀司法建议。这是继该司法建议今年年初被评为全省法院2011年度优秀司法建议后，取得的又一喜人成果。（清浦区法院）
清河法院“乐园”系列案入选全省法院非法集资类犯罪十大典型案例
11月，清河法院审理的江苏乐园房地产开发有限公司、周平、周军等非法吸收公众存款系列案入选“全省法院审理非法集资类犯罪十大典型案例”。（清河区法院）
刑二庭职务犯罪大要案审判工作受到省院表彰
11月4日，从全省法院经济犯罪审判工作会议上传来喜讯，beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网中院刑二庭被省高院表彰为全省法院“职务犯罪大要案审判工作”先进集体。据悉，全省法院仅5个集体获此殊荣。另，该庭汪青同志因为工作突出，亦在此次会议上被表彰为“全省职务犯罪大要案审判工作先进个人”。（中院刑二庭）
优化执行案件中媒体监督的作用
□汪性国
民事执行，也称民事强制执行、强制执行，是指国家机关依据债权人的申请，依据执行依据，运用国家强制力，强制债务人履行义务，以实现债权人的民事权利的活动。民事执行是一种特殊的司法活动，不同于一般的行政行为。媒体作为一支重要的监督力量，其影响力无法忽视。因此，在民事执行中引入媒体监督是可行的，也是符合《宪法》精神的。
一、民事执行中媒体监督意义
关于民事执行的监督，一般来说分为两种，一种是体制内的自我监督，另一种是体制外的监督。新《民事诉讼法》第二百五十五条：“被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。”媒体的监督引入《民事诉讼法》中来，强化体制外监督的立法，有利于从多方面立体解决民事纠纷难执行的现状。
媒体介入民事执行的司法含义，就是一种威慑机制，通过司法外的力量促使债务人自动履行法定债务。媒体的监督捆绑了公民自身的法律信仰，结合司法的威信鞭策债务人自觉履行生效判决，提高公民的法治意识，以弥补法院执行的被动性，媒体有效介入民事执行程序，可以大量节省司法资源，提高生效判决的履行率。
二、我国民事执行中媒体监督的现状
2009年最高院核发的《最高人民法院关于司法公开的六项规定》和《最高人民法院关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》两份规定明确了执行公开和媒体监督的正当性，这是媒体监督司法的一大进步，但是两份规定的偏重点是法院的审判工作，而关于民事执行中的媒体监督的内容分量明显偏轻，其中对民事执行中那些拒不执行判决的被执行人也没有提及。
而媒体的监督普遍存在着重审判轻执行的现象。现今媒体监督司法的主要精力放在审查起诉和法院审判阶段，当然，在这两个阶段，媒体监督的效果也是最容易得到体现。
三、优化媒体监督作用的具体做法
1．选择重点热点案件作为媒体监督的突破口。
从结案案由看，民事执行案件种类繁多，无法也无必要对全部执行案件进行监督。在与新闻媒体的联动中，可以选择一段时期内社会密切关注的典型案件、同案由数量较大的案件类型进行有选择的监督。例如目前随着经济发展的不断加快，法院民间借贷诉讼和执行案件数量急增并呈现逐年跳跃式上升的趋势。选择民间借贷执行案件作为媒体监督对象，将不履行法律文书确定义务的被执行人在媒体曝光。
2．邀请新闻媒体到执行现场对法院工作进行监督。
邀请新闻媒体现场监督可以体现法院增强执行工作透明度，加大执行力度的决心。通过新闻媒体全程监督法院执行活动，同时可以协助法院做好对当事人劝解说服工作。例如目前拆迁案件属于涉及人数众多、疑难复杂、可能导致矛盾激化事态扩大的案件；拆迁类纠纷之所以会引发群体性事件或者上访类事件，其原因之一是由于部分拆迁户对法律知识认识缺失，有借机想“捞一笔”的想法，进而提出不切合实际的要求。充分利用新闻媒体提供的信息平台及时掌握拆迁群众的信息，全面了解拆迁案件的相关情况，抓住拆迁问题的主要矛盾，切实形成整体的工作合力。
3．强化执行媒体宣传作用。
民事执行与新闻媒体的联动，就是借助新闻媒体的宣传报道功能，利用舆论的力量彰显执行权威，改善和净化执行工作环境。利用新闻媒体具有覆盖面广、传播及时、影响力大的优势，调动社会力量来关注、监督那些干预、阻碍法院执行工作的典型事例，可以在一定程度对束缚执行工作的地方和部门保护主义及权力干预现象起到软化甚至突破作用。
4．引导公众通过新闻媒体平台参与到民事执行案件。
鼓励并引导具有一定法律知识和亲身经历的民众通过报纸、网络等媒介积极建言献策，弥补民事执行的纰漏，揭露执行案件违法行为，监督端正司法行为，进而促进司法公正。更有利于保障广大人民群众的知情权、监督权，疏导公众情绪。
5．进一步规范和丰富媒体监督的方式。
当前媒体形式具有多样性，其中很多媒体监督的方式已在实践中得到运用，但鉴于我国民事执行中媒体监督的现状，对于民事执行中的媒体监督的形式应进一步规范和丰富。一是通过电视的深度报道给予监督。二是通过登报的方式给予披露。三是充分利用网络的力量。四是利用时评给予监督。
民事案件执行中引入并加强媒体监督，是我国民事执行现状本身的需要，也是创新社会管理的监督手段。在完善媒体监督的同时，必须要加强媒体监督和其他监督方式的联动，以发挥监督的综合功效，较好解决我国“执行难”、“执行乱”的问题。
（作者单位：beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网区人民法院）
责任编辑：马作彪
被执行主体的变更与追加
□严 银 张中华
一、变更、追加被执行主体的现实状况
（一）执行实践
以洪泽县法院为例，从2009年1月到2012年10月，该院在执行过程中共追加或变更各类被执行人103人，其中执行担保人61人，被执行人之配偶30人，被执行人到期债权之第三人10人，无偿接受被执行人财产的开办单位1家，变更1名已死亡的被执行人的遗产继承人为被执行人。同期该院共受理执行异议案件28件，其中夫妻追加类异议12件，到期债权追加类异议3件，因被执行人死亡变更被执行主体异议1件，无担保追加类异议案件，追加（变更）类异议占异议总数的57.14%。
从上述数据可以看出，变更、追加被执行主体是执行实践中的一种常用措施，因不服该类执行措施而提出的执行异议更是一种常见的异议，而此类异议又主要表现为夫妻追加类异议。执行实践中，追加被执行人的配偶是各级法院常用的一种反规避执行措施，但此种措施无论是从法理上还是从情理上来看，都还存在诸多争议之处，故较其它执行措施而言，特别容易引发异议。
（二）立法架构
2007年《民诉法》仅有两条关于变更与追加被执行主体的规定，即第208条执行担保和第209条执行承担，其它规定主要集中于《民诉意见》、《执行规定》及最高法院对其它实体法所作的司法解释。此种制度框架具有明显的缺点，即司法解释中变更、追加被执行主体的范围大大超过民事诉讼法的规定；未规定非当事人成为申请执行人的范围；没有规定追加、变更的程序。1从理论上看，以上三点处处击中目前我国变更与追加被执行人主体制度的要害，笔者亦表示赞同，但这种观点并没有考虑到我国的司法现状。目前我国的民事诉讼法尚不完备，强制执行法从2000年开始酝酿历经12年6易其稿尚未出台，另一方面因被执行人恶意规避执行造成的“执行难”问题始终没能得到有效解决，法律严重滞后于社会经济生活的发展，此种状况下暂时由司法解释对法律作扩大性解释也是不得以而为之。
（三）法律适用
《执行规定》自1998年公布实施后，至今未作任何修改，而部分相关实体法已历经多次修改，《公司法》自1994年7月开始施行后，已历经1999年和2005年两次修改，旧程序法与新实体法的冲突难以避免。《执行规定》第79条规定，企业不符合法定程序进行分立的，裁定由分立后的企业按照其从被执行企业分得的资产占原企业总资产的比例对申请执行人承担责任。但从执行实践来看，这不利于对债权人利益的保护，也不符合2005年修改后的《公司法》第177条的规定“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外”。故执行中应当按照后来的实体法规定裁定由分立后的企业对原企业债务承担连带责任。
二、变更、追加被执行主体的法定情形
被执行主体的变更与追加最本质的区别是作为被执行人的公民是否已死亡，作为被执行人的法人或其它组织是否已终止。我国大多数相关法律规定未明确区分变更与追加，只是笼统地表述为“执行某某财产”或“对某某承担责任”或“裁定某某为被执行人”，明确表述为变更和追加的法律条文只有《民诉意见》第274条“作为被执行人的公民死亡，其遗产继承人没有放弃继承的，人民法院可以裁定变更被执行人”和《执行规定》第77条“以裁定追加该合伙组织的合伙人或参加该联营企业的法人为被执行人”。
从上述法律规定可以看出立法者并没有刻意区分被执行主体的变更与追加，区分变更与追加也并未有太多的实际意义，只是一种语言表达的需要。从执行实践来看，区分变更与追加的关键是被执行主体是否存在这一事实问题，而并非法律问题。从语言理解的角度来看，变更包括追加，若被执行人已并不存在（如公民死亡或法人终止），使用“变更”一词更为贴切，有代替被执行人的意思；若被执行人仍然存在，用“追加”一词,意为增加被执行人，语意上更为贴切。有学者为表达方便直接将被执行主体的变更与追加统称为被执行主体的扩张，亦不无道理。故本文对变更与追加不再作具体区分。
（一）执行承担人
根据既判力主观范围扩张理论，判决对于人的效力，原则上只能及于其上明确记载的债权人与债务人。但是，当法律文书生效并开始执行后，其上载明的债权人和债务人可能因为某种原因而不存在，如公民死亡、法人或者其他组织终止（注销登记），这就需要考虑变换执行当事人，也就是说要变更或追加执行当事人。学理上称之为执行承担。2
执行承担是变更、追加被执行主体的主要理论基础，其主要法律依据是《民诉法》第209条“作为被执行人的公民死亡的，以其遗产偿还债务。作为被执行人的法人或其他组织终止的，由其权利义务承受人履行义务”，最高法院以此为基础陆续制定出《民诉意见》第271至274条和《执行规定》第76至83条，建立了变更、追加被执行主体制度的基本框架。其它如执行担保人和到期债权之第三人等，可以认为是对变更、追加被执行主体的一种扩大理解。3
上述法律条文主要规定了以下几种可以变更、追加的被执行主体类型，即被执行企业的投资人（包括私营业主、合伙人、开办单位和主管部门）、被执行企业分立或合并后存续的企业、分支机构作为被执行人的企业法人、变更名称后的被执行企业、被执行人的遗产继承人。上述规定均以相关实体法为基础，并对执行权作出适当扩张，赋予执行部门适当的裁判权。
1988年国务院发布的《私营企业暂行条例》把私营企业分为三种，即独资企业、合伙企业和有限责任公司。其中第7条规定：独资企业是指一人投资经营的企业。独资企业投资者对企业债务负无限责任。1999年《独资企业法》的规定与此一致，即投资人以其个人财产对企业债务承担无限连带责任。因此，当独资企业自身财产不能清偿债务时，可以追加其投资者为被执行人。反之，当投资者不能自身清偿债务时，能否追加独资企业为被执行人。笔者认为可以追加，但没有必要。《独资企业法》第17条规定“个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或继承”，独资企业的财产虽然登记在企业名下，但实质上仍然属于投资人个人所有，并且《独资企业法》没有象《合伙企业法》第38条那样明确规定企业应先以其全部财产清偿自身债务。据此，可以直接执行独资企业的财产。
（二）执行担保人
《民诉法》第208条规定“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产”，该条规定确立了执行担保制度。《民诉意见》第268至270条和《执行规定》第84、85条对执行担保的适用作了具体规定，并将担保人范围扩大至诉讼程序中的保证人。
在执行过程中，很多被执行人为免受罚款拘留等强制措施，动员第三人为其提供担保，向执行法院申请暂缓执行。在这种情况下，虽经申请执行人同意，但其担保是对法院所作的保证。当被执行人不能履行确定的给付义务时，不管执行依据有无明确担保人承担责任，执行法院都可以裁定执行担保人财产，以其担保责任为限。如果担保人直接提供自己的车辆和房产等物作为担保，执行法院可以裁定直接执行该担保物，直接对担保物进行评估、拍卖和变卖。
在案件审理期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院并未据此对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院也有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产（《执行规定》第85条）。
（三）到期债权之第三人
1992年《民诉意见》第105条规定到了期债权的保全制度，第300条确立了我国的到期债权执行制度，1998年《执行规定》第61至69条对该项制度进行了进一步的细化，具体规定了到期债权的执行程序及效力。我国的《民诉法》没有明确规定到期债权制度，该制度创设于司法解释，最高法院为谨慎起见，避免第三人权益受到侵害，设置了第三人异议制度。第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议，而又不履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。
到期债权是执行实践中共认的执行难点。很多第三人在诉讼保全阶段不提异议，并且签收保全裁定，执行阶段出于自身利益考虑，置法律和事实于不顾，滥用异议权，导致已保全的到期债权无法执行，申请执行人和被执行人的债权均不能实现。为解决这一问题，部分法院在执行实践中将此种情形下的第三人异议认定为无效异议。笔者认为这种做法维护了法律的公正与权威，值得肯定。
（四）协助执行义务人
执行工作离不开案外人的协助，如金融机构、被执行人的工作单位、被执行人股权所在企业、持有法律文书指定交付的财物或票证的单位或公民等，《民诉法》第218、219、225条从法律上确立了上述相关案外人的协助义务，《执行规定》第33、37、44、56、58条分别对上述案外人违反协助义务的责任作了明确规定，即先责令其限期追回，逾期未追回的，承担赔偿责任。
案外人违反协助义务，表面上是对申请执行人权益的侵害，实质上是对法律的蔑视，对司法权威的挑战。对案外人拒不协助甚至帮助被执行人规避执行的行为应进行迅速有效的打击，确保生效法律文书的执行。故执行法院在查清事实后，即可依职权追加相关协助义务人为被执行人，责令其承担追回与赔偿责任。
（五）被执行人之配偶
2001年《婚姻法》第41条规定“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还”，2003年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第24条规定“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”。据此，大量的民间借贷案件本应以债务人夫妻双方为共同被告进行诉讼，但审判实践中经常出现债务人的配偶拒收法律文书或拒绝出庭甚至下落不明等情况，债权人为早日结束诉讼，只得申请对债务人配偶撤诉或直接不予起诉，进而造成大多数的生效法律文书只确定了债务人的偿还义务，对债务人的配偶是否具有偿还义务未予明确。
女性掌管家庭财政是我国的基本国情，执行实践中经常发现被执行人（男性）无任何财产，而其配偶名下有可供执行财产。为及时维护债权人权益和反制规避执行行为，执行法院可依上述法律规定追加被执行人的配偶为被执行人。
（六）被执行公司之股东
根据《公司法》及其司法解释，公司在成立前，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同或因履行设立职责而造成他人损害的，可由公司承担责任（《关于适用〈公司法〉若干问题的规定（三）》第2、5条）；公司在经营过程中，股东滥用公司独立法人地位，如恶意欠债或关联交易等，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任（《公司法》第20条第3款）；公司在解散时，公司的股东、董事、高级管理人员和实际控制人未依法组织清算或履行相关义务，应对公司债务承担清偿责任（《关于适用〈公司法〉若干问题的规定（二）第11、15、18、19、20、23条》。
执行过程中，执行法院在查明事实的基础上，出于执行效率的考虑，可依上述法律规定直接追加相关责任人或公司为被执行人。但执行程序终非审判程序，出于程序公正和实体公正的考虑，为保证当事人各方的合法权益，对于事实复杂或争议较大的案件，如果申请执行人坚持申请变更或追加被执行主体，应当告知其另行诉讼解决。
三、变更、追加被执行主体的理论基础
执行依据具有执行力，就相应存在执行力扩张问题。4
被执行主体的变更与追加属于生效法律文书执行力主观范围的扩张，即生效法律文书对当事人之外的其他人产生普遍约束力，其他人直接受到该法律文书内客的规制，执行机构可以依此强制执行当事人之外的其他人。
（一）权利义务一致原则
执行力的扩张是执行程序坚持权利义务一致原则的需要。权利义务一致原则是民事实体法中的基本原则，在民事诉讼程序和执行程序中同样适用。据此，在诉讼程序中法院可以突破不告不理的原则依职权追加其它未参加诉讼的继承人或侵权人为共同原告或被告，同理，在执行程序中执行法院可以突破执行依据执行力的严格要求，追加案外人为被执行人，即执行力的主观范围扩张。对于变更、追加被执行人的规定，程序法应当以实体法为基础，实体法对程序法有先定性。5
（二）效率优先原则
执行力的扩张也是执行程序坚持效率优先原则的需要。效率是执行工作的灵魂，效率优先原则为当今各国民事执行法所采用，并被大多数法学家所认同。现实生活中的不确定性以及其他种种原因导致生效法律文书确定的被执行主体常发生变化。如果不及时依据法定程序进行调整，权利人的债权就很难实现。目前，我国的社会诚信体系尚未建立健全，“执行难”还未得到有效遏制，再让权利人为此而重复去诉讼，无疑于在其权利实现的道路上“雪上加霜”。6变更与追加被执行主体制度使原本需另行提起诉讼并申请执行的相关案件在同一个执行程序中得以解决。举例来说，自然人甲借钱给公司乙（借贷法律关系），引起诉讼并申请执行，执行中发现乙公司已注销，但同时查出乙公司的股东丙（自然人）曾经抽逃出资。按常规，此时自然人甲应起诉股东丙在抽逃出资范围内承担赔偿责任（侵权法律关系），并再次申请执行。此种做法既使案件不能得到及时执结，也使当事人陷于诉累，有违执行程序的效率优先原则。故该案自然人甲可直接申请追加股东丙被执行人，在抽逃出资范围内承担赔偿责任。
（三）适当审查原则
执行权是司法行政权，具有司法权和行政权的双重属性，这是目前理论界和实务界都基本接受的一个观点。7在执行机构内部，一般而言，司法权属性表现为执行异议的审查裁定，被执行主体的变更和追加，中止、终结执行的裁决等。行政权属性是指在执行过程中对被执行人或其他人作出的要求其为一定行为和不为一定行为的权力。8变更与追加被执行主体充分体现了执行权的司法权属性。针对我国当前的司法状况，赋予执行机构适当的实体审查权，有利于执行工作迅速有效地开展，对打击规避执行行为和维护司法权威具有积极意义。但值得注意的是，执行过程中审查的事实必须简单明了，易于查清，若难以查清，或争议较大，执行法院应建议申请执行人另行起诉，避免因执行裁判权的无限扩大，造成以执代审，因过分注重执行效率而影响实体和程序公正。
四、变更、追加被执行主体的程序设计
变更、追加被执行主体既涉及到当事人的实体权利，又涉及当事人的程序权利（诉讼权利），因此必须设置严格的审查程序。目前，我国还没有制定出完整的变更、追加被执行主体制度，现有相关规定分散于民事诉讼法及相关司法解释之中，并且只是规定了变更、追加被执行主体主要的法定情形，对于变更、追加的具体程序与救济途径未作详细规定。
（一）普通程序
如前文所述，变更、追加被执行主体具有司法权属性，但其本质仍是一种执行行为，另一方面我国目前的执行权分权改革仍处于摸索尝试阶段，故司法实践中很多法院尤其是基层法院仍视其为一种普通的执行行为，对当事人提出的相关异议按《民诉法》第202条处理。笔者根据所在基层法院的实际做法，对该程序进行简单描述。
执行过程中，执行人员发现需变更、追加被执行主体的法定情形，在查清相关事实的基础上，通知申请执行人书面申请变更或追加被执行主体，执行实施组进行合议，以实施组名义制作裁定书，由承办人员送达相关当事人 。通常该裁定书送达后立即生效，给予新义务人三日履行期限和十日异议期限，但异议期间不停止执行（仅指采取控制性措施，暂不处分财产）。被变更或追加者可向执行法院书面提出异议，该案承办人将异议书及相关卷宗材料移送执行裁决组进行审查，裁决组按《民诉法》第202条的规定在十五日之内审查完毕，并制作裁定书，由执行承办人送达相关当事人。相关当事人若不服裁定，可于十日之内向上级法院申请复议，上级法院的复议裁定为终局裁定。
（二）特别程序
上述程序，能否足以为当事人和第三人提供足够的救济，值得商榷。从德、日和我国台湾地区的立法例来看，无一例外地在执行当事人变更、追加程序中都设置了实体意义上的救济程序。2011年我国强制执行法草案第六稿就设置了许可执行之诉、异议之诉，以给予当事人必要的诉讼救济途径。9因强制执行法尚未正式公布实施，执行实践中，针对个别情形，如追加被执行人的配偶为被执行人等，部分法院通过《民诉法》第204条给予执行异议当事人诉讼救济途径。
如前文所述，执行实践中发现很多生效法律文书只确定了债务人（被执行人）的偿还义务，对债务人的配偶是否具有偿还义务未予明确。当执行人员查明被执行人无财产，而被执行人的配偶有财产时，在查明事实的基础上，执行法院可根据《婚姻法》及其司法解释追加被执行人的配偶为被执行人。如此，则本应由审判程序解决的问题进入了执行程序，如何保证当事人的实体及程序权利，成为执行程序中的一大难点。为解决这一问题，执行实践中，部分法院对夫妻共同债务追加裁定及其异议作特殊处理，一是该类追加裁定不立即生效；二是适用《民诉法》第204条处理该异议，异议人不服裁定，可于十五日之内向执行法院提起确认之诉（是否共同债务），申请执行人不服裁定，可向执行法院提起许可执行之诉。此种做法将本由审判程序审查的夫妻共同债务问题重新交回审判程序处理，充分保证了当事人各方面的权利。
四、变更、追加被执行主体的立法完善
（一）提升立法等级，统一法律规定
目前我国关于变更、追加被执行主体的规定分散于《民诉法》、《民诉意见》、《执行规定》和其它实体法及相关司法解释，如前文所述，这种立法框架具有暂时的合理性，属权宜之计，但不能长久为之。变更、追加被执行主体涉及被变更或追加者的实体权利，当义务主体拒不履行生效法律文书(变更或追加裁定)确定的义务时，可能会面临罚款、拘留甚至被追究刑事责任的处罚。我国《立法法》第8条规定“下列事项只能制定法律:……(四)犯罪和刑罚;(五)……限制人身自由的强制措施和处罚”，故严格来讲，变更、追加被执行主体必须而且只能通过法律来规定。笔者建议，在即将出台的强制执行法中设置单独章节对变更、追加被执行主体制度进行统一规定。
（二）扩大法律适用，打击虚假异议
《执行规定》第63条规定“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查”，该规定赋予了第三人绝对的异议权，执行法院无权审查第三人异议的真实性。从保护第三人权益的角度来看，这种制度无可厚非，并且申请执行人在证据充足的情况下可通过代位权诉讼来维护自己的权益。但执行实践中发现很多第三人出于自身利益考虑，置法律和事实于不顾，滥用异议权，此种行为极大地降低了执行效率，损害了司法权威和申请执行人的合法权益。
协助执行是第三人应有的义务，异议人虚假陈述的行为应属于妨害执行。对于第三人提出的异议，申请执行人行使代位诉讼后，经审判程序确认第三人的异议属于虚假陈述的，可依《民事诉讼法》第102条的规定，认定第三人行为属于拒不履行人民法院的判决、裁定。10执行实践中，可通过司法解释或直接确立相关案例建立异议人虚假陈述制裁制度，追究虚假陈述的第三人妨害执行的法律责任，依法对其进行罚款、拘留甚至追究刑事责任。
五、结语
如果说审判工作只是给予当事人书面的公正，那么执行工作就是为当事人送去现实的公正。经解决之私权纠纷，如债权人不为履行者，自有强制其履行之必要，否则债权人之私权无法实现或保障。11
对任何一问题的探讨都不能脱离我们所面临的现实，“执行难”作为有中国特色的司法现状依然存在，本文通过对变更、追加被执行主体相关问题的探讨，希望能为解决执行难、规范执行行为贡献一点绵薄之力。形成执行难的原因固然很多，但强制执行的立法滞后，应当说是重要的、首要的原因。制定独立的强制执行法是当务之急。12我们期待强制执行法的尽快出台。
注释：
1、谭秋桂：《民事执行原理研究》，中国法治出版社2001年10月版，第186页。
2、李浩主编:《强制执行法》，厦门大学出版社2004年版，第162页。
3、黄金龙:《<关于人民法院执行工作若干问题的规定>实用解析》，中国法制出版社，第228页。
4、黄松有着：《关于民事执行理论研究中的若干问题》，载《人民法院报》2004年9月15日。
5、刘渊恺：《论变更、追加被执行人法律规定对实体法的回应》，载《执行工作指导》（2011年第2辑），人民法院出版社，第173页。
6、康忠亮：《民事执行程序中变更、追加被执行主体制度研究》，西南政法大学硕士学位论文，第1页，论文提交日期2011年9月18日。
7、张根大:“强制执行权研究”，载《强制执行法起草与论证》一书，中国法制出版社2002年3月版。
8、黄文艺：《从一起案件谈变更、追加被执行主体的标准》，载《人民司法》（2002年第11期）第73页。
9、刘渊恺：《论变更、追加被执行人法律规定对实体法的回应》，载《执行工作指导》（2011年第2辑），人民法院出版社，第174页。
10、谭兆强：《论被执行主体之扩张》，载《法学适用》（2011年第1期）第44页。
11、王泽鉴:《民法债篇总论》，台湾三民书局，1998年版，第38-39页。
12、杨荣馨:“强制执行立法研究”，载《法院执行理论与实务讲座》，最高人民法院执行局编，第168页。
（作者单位：洪泽县人民法院）
责任编辑：马作彪
踏着争创全市一流法院的梦想前行
——在全院迎新年仪式上的致辞
□韩 俊
光阴似箭，转眼之间，2012年已悄然远去！
一年来，面对大幅攀升的案件增长势头，我们夜以继日，全力以赴；面对不断增长的服务大局需求，我们有求必应，尽职尽责；面对不断加大的涉诉信访压力，我们多方协调，殚精竭虑；面对不断迫切的便民利民需求，我们敞开大门，阳光司法……
在披星戴月、挥洒汗水的征途上，我们也收获了沉甸甸的果实：审判绩效进入全省前30，获得全省调解工作先进集体、全省婚姻家庭纠纷调解工作先进集体等一系列荣誉，公众满意度上升至98.21%……虽然前行途中有过遗憾，有过不尽人意，但可以欣慰地说：2012，我们努力了！
万人摇浆开大船，众人拾柴火焰高！院里取得的每一份荣耀，每一项业绩，都饱含了在座每一位的辛劳和汗水，这其中有着那些取得突出业绩、获得先进的同志的努力，也有着那些默默无闻、埋头苦干、发扬风格的同志的奉献。在此，我代表党组向大家道一声：辛苦了！
党的十八大以后，在祖国上空一直飘荡着一个温暖的词汇：梦想。中国梦、富强梦、复兴梦，激荡着每一位中华儿女的心胸。展望新年，展望未来，每个组织、每个人都会有自己的梦想。我的梦想就是洪泽法院成为全市一流法院的梦想：司法行为统一规范，司法能力堪当大用，司法形象社会公认，司法业绩全市一流。
前一段时期，很流行这样一段话：“你所站立的地方，正是你的中国。你怎么样，中国便怎么样。你是什么，中国便是什么。你有光明，中国便不黑暗。”借用这段话，我想表达的是：“你所站立的地方，正是你的法院。你怎么样，法院便怎么样。你是什么，法院便是什么。你有信念，法院就有希望。”
最后诚挚向全院干警，并通过你们向你们的家人致以新年的问候！祝大家：身体健康！工作顺利！阖家幸福！万事如意！
（作者单位：洪泽县人民法院）
责任编辑：杨 周
指间的温柔
□管广静
春天的花，秋天的月，夏日的风，还有冬日的雪，这四季的风景浸润着我生命中的每一天。那清风丽日下放风筝的孩子，那绿荫蝉鸣下搏弈的老人，那烟雨柳巷里芬芳茉莉的江南女子，那白雪飘飞中健步高歌的塞北男儿，伴随着花的娇艳，风的呢喃，雨的惆怅，还有雪的快乐，走进了我的心灵深处，于每个月华如水的夜晚，凝成温柔的笔墨，在指间悄然绽放……
“少年不识愁滋味，爱上层楼。爱上层楼，为赋新词强说愁。而今识尽愁滋味，欲说还休。欲说还休，却道天凉好个秋。”一直对这首词流于表面的理解，当经历了亲人的分别，工作的艰辛，以及生活的挫折，还有相思的无奈后，才知这就是我的人生。站在人生的舞台上，演绎着我的悲欢离合，故事中有你，有他，还有她。无论我演绎着在别人看来是多么笨拙、粗糙，甚至是幼稚的剧情，对于我来说，都是无比的精彩，只因我付出了所有的真心。
那落英缤纷的小径上徘徊的女子会是我么？花已开过，我却在那里流连而忘返，期盼着有一位爱花惜花的人与我一起，唤取春来同住。
那品茗夕阳外的潇洒男子可是你么？云在青山月在天，暖风数度拂指间。仰望天空的云雁，几滴梧桐雨可曾淋湿了远方蔷薇架下的守候？
那涉江采莲的女子会是我么？莲且涟漪，心且涟漪。你可是那划一叶扁舟于莲叶田田的男子，与我在藕花深处浅吟低唱？
那豆蔻梢头的十里春风里缓步走来的蓝衫男子可是你么？沐一身霞辉，阳光般的笑靥逸满脸庞。我可是那轻颦巧笑的丁香女子，与你人约黄昏后，把盏诉情盅？
自在飞花轻似梦，无边丝雨细如愁。在这伸手可触、似梦如愁的情绪里，且把一份淡淡的喜悦，合着二分微微的甜蜜，缠缠绵绵地织成绕指的三分温柔，托清风捎给在水一方的你。
我知道，你一直在对岸凝望。我的一颦一笑，在你的眼中幻化成妙曼的舞蹈，于心湖荡漾起阵阵涟漪。我也知道，当我的指间弹拨出最动听的旋律时，你在彼岸与我作最热烈地唱和，以蓝天为幕，以月光为帘，以星光为珠，再以我们的故事为词，清风、碧水、鸟鸣为曲，谱出最温柔最浪漫的爱之歌。
海上生明月，天涯共此时。情人怨遥夜，竞夕起相思。想那月下、树旁，河边、灯前，徘徊着多少孤影？呵，相思的何止你我！
夜深沉，思念的气息在湿热的空气中浮动，丝丝缕缕地串起水晶般的梦。梦中，你是一首唐诗，我是一阙宋词，你有你的豪放，我有我的婉约，当我们相遇的那一刻，唐风宋韵被 我们演绎得荡气回肠，如玫瑰的花事，绽了一春的芬芳。
当我遥望别人家的花园花满枝丫的时候，却不知我的花园里花儿也已悄悄开放。只要我们心中每天开出一朵花，心在，花就在。不信，你看，你看，我们的幸福正像花儿一样开放……
（作者单位：beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网区人民法院）
责任编辑：杨周
悠悠风和雨 司法为民情
□蒋同一
时光荏苒，转眼离开校园已是七年有余。怀揣着对法律的无限热爱，幸运的我考上了清河区人民法院。还记得来法院上班的第一天，政治处刘科长是这样给我们介绍的：“我们清河法院是一支特别能吃苦、特别能战斗、特别讲奉献的队伍，加入其中，要做好吃苦奉献的准备”。这句话，至今，记忆犹新。
几年来，我虚心学习业务知识，积极做好本职工作，在法院前辈的“传、帮、带”指导下，完成了从一名学生向一名法官的角色转变。同时身边经常发生的小事也震撼着我的内心。看啊，又是一对握手言和的当事人，之前剑拔弩张的紧张态势，经过法官的调解处理，就此化干戈为玉帛；又是凌晨行动，执行干警起早摸黑，就是为了一份对权利人的庄严承诺；又是拆迁工地，行政法官又一次协调纠纷至深夜；又是年关将近，农民工兄弟终于喜笑颜开的拿到了一年的辛苦工资。如此种种，不胜枚举，这样的平常事几乎每天都有发生，渐渐的加深了我对奉献、对司法为民的理解。
作为一名人民法官，我的内心洋溢着自豪、感动和赞叹！我自豪，因为法官，可以为人排忧解难，救人于水火；我感动，因为法官，正冒着严寒酷暑，为社会的平安和谐、人民的幸福安康默默的奉献着；我赞叹，因为法官，任劳任怨，风里来雨里去，用真情谱写着人间公正的颂歌。
作为一名人民法官，又是平凡而普通的。没有鲜花，没有掌声，在响亮的名字背后，却是常人想象不到的辛苦劳累。案多人少，休息日加班，工作日加点，已成为工作的常态。尽管如此，我们仍然一如既往。是什么，让我们拥有如此坦荡博大的胸怀？是什么让我们拥有这样越挫越勇的坚毅？我想，是我们对法官职业的执着！是我们对司法为民的追求！
作为一名人民法官，还偶尔需要承受些许委屈。但受点委屈又算得了什么呢？当岁月悄悄抚平伤口，再一次饱含热情的投入到工作中的时候，我们不仅战胜了困难，同时也超越了自己！我相信，付出真情一定能得到信任；承受委屈，也必将换回理解和真诚！
“为什么我的眼里常含泪水，因为我对这土地爱得深沉”，多难兴邦，当伟大的中华民族正以崭新的姿态昂首走向未来的时候，她那坚实有力的步伐里有一群默默奉献的法院干警的身影。他们以不断创新的精神，用正义的生命泉水，书写着司法为民的不朽传奇。他们是我学习的榜样。
让我们行动起来，再一次吹响“人民法官为人民”的集结号。
（作者单位：beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市清河区人民法院）
责任编辑：孔令媛
那些年，我们身边的水泊
□陈苗青
beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网向来以水城自傲，而在记忆中，上世纪六七十年代的beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市区，其水城的含义应该比当今似更为真切，先不说散落郊野的那些星罗棋布的大小河湖，即便是城区内，也是水网密布，沟渠纵横，人与水毗邻、共依存，人、家在水中，水在家周围。
我上小学的时候，因为搬家而熟识了这座城市的许多湖泊和河流。现在成志中学的围墙北面和西面都是有相当规模的河流。成志中学那时有北门，北门通往外面大庆路的是一条不算宽的路，师生便熙熙攘攘地由此进出北门，由于两边是河，下有管道相通，仿佛路桥，两边的河里常常密密匝匝地挤满了浮萍，宛若厚厚的绿绒毯，也常常泅游着一群群小蝌蚪，常有孩子拿了各式小瓶去河边灌来赏玩。夏天雨大的时候，两边的河水便轻轻漫上了路桥，竟时有鱼儿随水游上了路面，引得路人趟水争相去抓。平时，河边洗衣棒槌声常不绝于耳。其时我一同学家住河边，河水清澈，家中浣衣盥洗全赖这条河，有时也会在河里淘米洗菜，家中还有一划桨小木船。一次因为好奇，我和同学一同坐上了小船，同学哥哥划着单桨，小船晃晃悠悠地离地面越来越远，像极了没根的浮萍。我一个小姑娘自是心中害怕，此后终不敢再贸然尝试。
而大庆路两侧，基本是水沟，水沟里生长着野慈菇。有两次听同学说有水蛇从沟里爬上了路面，过往行人疑为毒蛇，就一拥而上将其打死了，过两日，我路过那里，真的看到了死蛇的尸体，有褐色的花纹。而现在的一品梅广场，那时还是片野蒲地，貌似今天所说的湿地。野蒲年复一年，自生自长。野蒲深处，人迹罕至，是各种虫鸟栖息之地，有点“兼葭苍苍，白露为霜”、“关关睢鸠，在河之洲”的苍苍古意。野蒲夏秋间结了蒲棒，棕黄色的蒲棒一支支争先恐后地向蒲叶外面探头探脑。民间有用火点着了蒲棒能熏蚊子的说法，于是每到那个时节，总会有许多调皮的男生，拿着冒烟的蒲棒在教室、学校乱窜说是熏蚊子。野蒲地外围也有一些散落的农家，经常用水斗从沟渠里往菜地戽水。今天长青路西面那一带，过去也有条河，记忆中好像是四季青五队的地盘，夏天河里起鱼、清淤的时候，我和小伙伴们挽起裤管，到黑黑的淤泥里摸过螺蛳和河蚌。
现在路过石塔湖边，常常惊异于它的水面怎地缩小了今天这个模样，不过是一大点的水盆景而已，尤其是人民路西边那一块；而七十年代，那是一个起码可以说是次生态的河，路两边的河在人民路的下面也有涵洞相通，还有哗哗的流水声。经常我会杞人忧天，担心一侧的河水会流干，但事实是水流声虽然终年不竭不休，水边有茂密摇曳的芦苇。那时小学放学早，同学们路过河边总会逗留嬉闹，老师怕学生在河边玩会出事，就号召大家互相监督，谁在河边停留了就报告老师，老师就会把该学生的名字挂在黑板上，那时名字被挂在黑板上是非常丢份的一种惩罚。一次我路过那，看到邻居家孩子拿一根芦苇在河水里戳来戳去的，听他说是看见了鱼，我一时好奇，便驻足观望，恰被路过的同学发现，于是第二天，我的名字便史无前例的上了黑板，我为此难过了好些天。
如今的城市，早已没有了当年那些众多无名的水泊，就像现今我们熟知的、一点点正在消失在文明发展进程里的那些东西。他们消失了就不复再来。在那些原本是湖泊沟渠的地方，生长出了林立的高楼和纵横的大路，有许许多多的人和车在上面来来往往，喧闹地生活着，每天上演着各自的人生故事；经年复日，太阳依然朗照着这座城市，只是城市中的人来来去去，换了一茬又一茬，风还是一如既往地拂过城市的天空，只是那梦一样在风中摇曳的芦苇花、划桨小船和蒲棒只能长留在记忆中了。
想，那也是这座水城的记忆吧。
（作者单位：beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市清浦区人民法院）
责任编辑：马作彪
11－12月大事记
11月
11月6日，中院党组书记、院长钱斌到共建联系点清浦区和平镇开展“三进三帮”活动。中院党组成员、机关党委书记张年松等参加了活动。
11月7日，省高院法警总队到清浦、淮阴、清河法院检查验收“司法安全警务工作示范警队”和司法警察执法规范化工作。
11月9日，全省法院土地承包案件座谈会（苏北片区）在中院召开。会议就土地承包案件态势、特点、原因、对策和经验等问题开展了研讨。省高院民一庭，连云港、宿迁、徐州、泰州、扬州、盐城、beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网等中院及部分基层法院相关领导参加了座谈。
11月9日，市委常委、涟水县委书记董平在涟水法院《关于服务和保障民营企业健康发展的实施意见》上作出批示：服务民营企业、促进民营企业健康发展应成为全县各级各部门的共同认识和共同追求，法院的做法值得肯定、发扬和推广。
11月12日，中院党组书记、院长钱斌到共建联系点清浦区和平镇调研指导工作。中院党组成员、机关党委书记张年松，审委会专职委员顾锋，清浦区委常委、政法委书记严继林及清浦区相关领导参加调研活动。
同日，中院出台《全市法院互联网站管理办法》。
11月13日，中院出台《关于加强和改进全市法院思想政治建设打造“四为四做”领导班子的实施意见》。
11月14日，中院出台《beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市法院系统文化建设五年纲要（2012－2016）》。
同日，全市法院执行工作“两项机制建设”推进会在中院召开。中院党组书记、院长钱斌出席会议，中院党组成员、执行局长赵文，各基层法院院长、分管领导、执行局长及中院相关人员参加了会议。
11月15日，中院下发《关于认真学习宣传贯彻党的十八大精神的通知》。
11月16日，中院组织开展第三届“网友看法院”活动。中院党组成员、副院长薛兵参加座谈会，听取网友对法院工作的意见与建议。
11月19日，中院、共青团市委联合下发《关于在全市法院系统开展2011年度市级“青年文明号”和“十佳青年法官”申报工作的通知》。
11月20日，中院、市妇联联合下发《关于评选表彰市级“妇女维权示范岗”和“妇女维权工作先进个人”的通知》。
11月21日，中院召开“beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网法院精神”新闻发布会。中院党组成员、副院长王长根向媒体公布“崇法尚德守廉，亲民求实争先”的beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网法院精神，通报了beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网法院精神总结提炼过程。扬子晚报、beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网日报、beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网电视台、beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网人民广播电台等媒体参加了发布会。
11月21日－22日，淮阴、盱眙法院档案工作通过“江苏省档案工作五星级”评审验收，成为省“五星级”档案工作单位。
11月22日，江苏知识产权“三审合一”刑事法律适用问题研讨会在beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网召开。最高院知识产权庭庭长孔祥俊，省高院党组副书记、副院长周继业，省检察院党组成员、副检察长范群，省公安厅党委委员、副厅长柏利忠，市委常委、政法委书记史国君，中院党组书记、院长钱斌等出席研讨会，来自全国及省内政法系统的部分领导、专家与代表参加了会议。
11月26日，省高院刑一庭、监察室到涟水法院检查少年审判工作。中院审委会专职委员顾锋参加了检查活动。
11月27日，省高院党组成员、副院长屈建国出席在中院举办的省人大代表工作座谈会。市人大常委会副主任刘希平、中院党组书记、院长钱斌等参加了座谈会。
11月30日，全市法院信息化培训暨车辆装备管理现场会在涟水法院召开。中院党组成员、副院长潘昌锋出席会议，各基层法院、中院负责行政装备工作负责人参加了会议。
11月30日，市人大常委会审议全市法院执行工作。市人大常委会副主任陈洪玉、刘希平等领导视察清河、清浦法院和中院，专题听取中院党组书记、院长钱斌关于全市法院执行工作情况的报告。中院院领导、相关部门主要负责人参加了审议活动。
△ 11月，市政府曲福田市长就中院提出关于尽快修改《beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市市区集体土地房屋拆迁管理暂行办法》的司法建议上作出批示。
△ 11月，中院荣获“省高院建院60周年书法美术摄影作品展”文化作品征集工作优秀组织奖。盱眙法院蔡永兴、清浦法院林志、清河法院史瑞凯分别获得展会书法类一等奖、二等奖和摄影类三等奖。
△ 11月，清浦、洪泽法院被市政府妇女儿童工作委员会评为“实施‘十一五’妇女儿童发展规划先进集体”。
△ 11月，清河法院审理的江苏乐园房地产开发有限公司、周平、周军等非法吸收公众存款系列案入选“全省法院审理非法集资类犯罪十大典型案例”。
△ 11月，中院党组书记、院长钱斌先后参加了全市8个基层法院领导班子民主生活会，听取各基层法院党组今年以来法院工作及班子建设情况的报告。中院党组成员、副院长王长根参加了活动。
△ 11月，市委常委、政法委书记史国君就beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网区法院组织开展“司法引航工程”作出批示：beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网区法院“司法引航工程”有特色、有亮点，可在全市法院交流推广。
△ 11月，中院刑二庭被省高院表彰为“全省法院职务犯罪大要案审判工作先进集体”。
△ 11月，清浦法院《关于严厉打击侵犯未成年少女、女童行为的司法建议》被最高院表彰为“全国法院优秀司法建议”。市委常委、政法委书记史国君作出批示：对清浦法院的这一殊荣，要用多种形式予以表扬和鼓励。
12月
12月1日，中院下发《关于认真组织学习宣传“beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网法院精神”的通知》
12月2日，在江苏省行政法学年会上，中院行政庭浦永军、孙聂娟、牛延佳、阴文婷等撰写的4篇论文分获大会一等奖、二等奖和三等奖。
12月3日，中院邀请省十八大精神宣讲团成员、省委党校科学社会主义教研部主任徐民华教授为全院干警作题为“在科学发展观指导下，继续推进中国特色社会主义伟大事业”的辅导报告。中院党组书记、院长钱斌主持报告会，并就下一步深入学习贯彻十八大精神进行动员部署。中院全体干警参加报告会。
12月4日，中院组织干警参加由市委政法委组织的“全市政法干警践行核心价值观成果展示暨12.4法制宣传日”活动。中院党组成员、执行局局长赵文参加了活动。
12月5日，中院下发《关于调整院机关党的建设作风建设和精神文明建设工作领导小组的通知》。
12月6日，由市中院、市经信委、市中小企业局共同举办的贯彻落实“淮九条”依法支持和保障中小微企业健康发展座谈会在中院召开。市内30家中小微企业的主要负责人应邀参加座谈会。市政府副市长赵洪权出席会议，政府副秘书长、安监局局长赵权主持会议。中院党组书记、院长钱斌、市经信委主任、中小企业局局长童玉祥，中院党组成员、副院长薛兵等领导参加会议。
同日，中院下发《全市法院裁判文书互联网公布情况通报》。
12月10日，中院出台《岗位保障服务竞赛标兵评比办法》。
12月12日，市妇联主席王向红到中院调研妇女维权工作。中院党组书记、院长钱斌，党组成员、副院长王长根，党组成员、机关党委书记张年松等参加了调研活动。
12月13日，市关工委主任刘学东等到盱眙法院考察调研青少年维权工作。
同日，市政协主席会议到中院视察调研工作。市政协会议听取了中院党组书记、院长钱斌关于今年以来全市法院工作情况的通报，就维护和保障民生等问题提出意见和建议。市政协主席王维凯、副主席陈贵、王士高、朱友冬等出席视察调研活动，中院院领导及相关部门主要负责人参加活动。
12月14日，中院下发《关于调整民事再审审理工作职能分工的通知》。
12月25日，中院下发《关于做好全市法院司法建议考评及推荐报送全省法院优秀司法建议的通知》。
12月27日，中院举办首期“青年法官论坛”。9名青年干警就相关法律问题进行交流发言，审委会委员作出点评。中院党组书记、院长钱斌到会致辞，中院审判委员会全体委员、部分业务骨干和40周岁以下青年干警参加会议。
12月31日，中院下发《关于评选2012年度“廉内助”的通知》。
12月31日，中院下发《关于成立beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市经济技术开发区人民法院组织工作领导小组的通知》。
12月31日，中院下发《关于2013年元旦春节期间切实加强作风建设和廉洁自律工作的通知》。
△ 12月，市委刘永忠书记在中院报送的《153户中小微企业法律问题调研报告》上作出批示：市中院的调研报告情况熟悉、资料翔实。提出的工作建议也很好，充分体现了围绕中心、支持发展的责任感。希望根据实际状况，采取有效措施，充分发挥职能作用，继续深入地为中小微企业提供法律支持和服务，为发展我市的实体经济作出更多的贡献。市政府曲福田市长在调研报告上作出批示：法院积极服务发展，值得赞扬，请市经信委认真研究，配合做好相关工作，促进中小微企业发展。
△ 12月，中院王黎明、涟水法院张强、清河法院刘江洲、金湖法院赵红霞等4人在省法官协会举办的“和谐海陵”征文活动中获得优秀作品奖。
△ 12月，清河法院经济开发区人民法庭被省高院命名为全省首批“规范化管理示范法庭”。
△ 12月，金湖法院、涟水法院、beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网区法院林集人民法庭、洪泽法院东双沟人民法庭、中院执行局、清河法院立案庭、盱眙法院执行局、beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网区法院民一庭被省高院表彰为“全省法院涉诉矛盾化解工作先进集体”；金湖、盱眙法院被省高院表彰为“全省法院化解涉诉信访工作先进集体”；涟水、洪泽法院被省高院表彰为“全省法院调解工作先进集体”。
△ 12月，省高院党组书记、院长公丕祥在省高院编发的《淮阴法院构建“四三三”机制培养青年干警成效初显》工作简报上作出重要批示：淮阴区法院高度重视法院队伍建设，积极争取党委、政府的关心支持，努力构建行之有效的队伍建设机制，有力调动了广大干警的工作积极性，收到了良好的工作成效。
△ 12月，beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网区法院被省高院表彰为“全省法院‘两评查’活动先进集体”。
△ 12月，洪泽法院被省维护妇女儿童合法权益联席会议暨“平安家庭”创建活动领导小组表彰为“江苏省婚姻家庭纠纷调解工作先进集体”。
△ 12月，淮阴法院被省高院表彰为“全省法院司法安全警务工作示范警队”，淮阴法院尤铁梅院长在全省法院司法警务工作暨机关安全警务保障现场会上作交流发言。
△ 12月，中院被市委、市政府表彰为“2008—2012年度全市信访稳定工作先进集体”，被市处理信访突出问题及群体性事件联席会议确定为“‘加强维稳、保障发展’专项活动优胜单位”。
△ 12月，中院刑二庭被市妇女联合会表彰为“‘法护家园’系列行动先进集体”。（中院办公室）