好桶与破桶

□佚 名

 

一位挑水夫，有两个水桶，分别吊在扁担的两头，其中一个桶子有裂缝，另一个则完好无缺。在每趟长途的挑运之后，完好无缺的桶子，总是能将满满一桶水从溪边送到主人家中，但是有裂缝的桶子到达主人家时，却只剩下半桶水。

两年来，挑水夫就这样每天挑一桶半的水到主人家。当然，好桶子对自己能够送满桶水感到自豪。破桶子呢，对于自己的缺陷则非常羞愧，它为只能负起一半的责任感到非常难过。

饱尝了两年失败的苦楚，破桶子终于忍不住，在小溪旁对挑水夫说：“我很惭愧，必须向你道歉。”“为什么呢？”挑水夫问道：“你为什么觉得惭愧？”

 “过去两年，因为我这边一路的漏水，我只能送半桶水到你主人家，我的缺陷，使你做了全部的工作，却只收到一半的成果。”破桶子说。挑水夫为破桶子感到难过，但他又充满爱心地说：“我们回到主人家的路上，我要你留意路旁盛开的花朵。”

他们走在山坡上，破桶子眼前一亮，看到缤纷的花朵，开满路的一旁，沐浴在温暖的阳光之下，这景象使它开心了很多！但是，走到小路的尽头，它又难受了，因为一半的水又在路上漏掉了！

破桶子再次向挑水夫道歉。挑水夫温和地说：“你有没有注意到小路两旁，只有你的那一边有花，好桶子的那一边却没有开花呢！我明白你有缺陷，因此我善加利用，在你那边的路旁撒了花种，每当我从溪边挑水过来，你就替我一路浇了花！”

 “两年来，这些美丽的花朵装饰了主人的餐桌。如果你不是这个样子，主人的桌上也没有这么好看的花朵了！”

每个人都有缺点，要看你如何运用。这位农夫善于利用破桶子的缺点，就跟人做事情一样，其实也可以善于利用缺点。

当缺点可以利用时，你反而不认为它是缺点了。所以人与人在一起，不能完全只看别人的优点，在意别人的缺点，应该学会包容。领导者使用人才既要注重用其所长，又要做到化“短”为“长”。

 

迎难而上 奋发有为 再创佳绩

奋力推动全市法院工作迈上新台阶

——在全市法院工作会议上的讲话

钱　斌

（2013年2月20日）

同志们：

这次会议的主要任务是，认真学习贯彻党的十八大精神和全国、全省政法工作会议精神，按照市六次党代会第二次会议和全市政法工作会议部署，回顾总结2012年工作，分析研究当前形势任务，部署安排2013年重点工作，动员全市法院凝心聚力，争先创优，推动　法院工作在新起点上实现新发展、新跨越，为建设富庶美丽幸福新beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网提供优质高效的司法服务和更加有力的司法保障。等一会，市委常委、市委政法委史书记将作重要讲话，我们要深入学习领会，全面贯彻落实。

2012年，是全市法院在科学发展、跨越发展道路上迈出坚实步伐的一年，也是广大干警求真务实、锐意进取、硕果累累的一年。中院勇夺全省综合绩效考评 “四连冠”，被最高院表彰为“全国法院信息化工作先进集体”；被省高院表彰为“全省优秀法院”、“全省法院文化建设示范单位”、“审判绩效先进集体”、“推进社会管理创新和维护社会稳定工作先进集体”、“创建无执行积案先进法院”；被市委、市政府评为“2009—2011年度文明机关”、“2008—2012年度全市信访稳定工作先进集体”、“服务台资经济发展先进单位”、“综治与平安建设先进单位”、“法治建设先进单位”、“中心城市建设有功单位”、“扶贫工作先进单位”，连续12年被市委、市政府表彰为综合先进单位。清浦法院被省高院确定为“全省法院基层基础建设示范点”，涟水法院被省高院表彰为“全省优秀法院”，金湖、淮阴法院分别荣立全省法院集体一等功和二等功，洪泽、beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网、盱眙法院分别被省高院表彰为“推进社会管理创新和维护社会稳定工作先进集体”、“审判绩效先进集体”和“化解涉诉进京访工作先进集体”，清河法院开发区法庭被最高院表彰为“全国法院先进集体”。

——审判职能作用充分发挥。2012年，全市法院新收各类案件64310件、办结64771件，同比分别增长2.12%和3.76%。审结一审刑事案件4422件，判处被告人5704人，维护了社会稳定；审结一审民商事案件45382件，涉案标的41.2亿元，保障了经济社会健康发展；审结一审行政案件518件，促进了依法行政工作；执结案件8652件，执行标的9.33亿元，维护了司法权威，促进了社会诚信体系建设。

——依法服务大局成效显着。围绕市委关于苏北重要中心城市建设、加快现代服务业发展等一系列决策部署，出台了《关于为加快beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网苏北重要中心城市建设提供司法服务和保障的意见》、《关于发挥审判职能依法保障和促进现代服务业发展的意见》等文件。深入推进“两联一挂”工作，对153家中小微企业开展司法调研，出台《关于依法支持和保障中小微企业健康发展的九项措施》，受到市委领导高度肯定。认真做好司法建议工作，发出司法建议499篇，反馈采纳率为76.5%。两篇司法建议被省高院确定为“全省法院十大司法建议”，一篇司法建议受到最高院表彰。

——社会管理创新深入推进。加强诉前调解和“诉调对接”工作，聘请兼职、专职或特邀调解员231名、司法协理员314名，就地、就近化解矛盾纠纷。不断完善劳动争议案件调、裁、审一体化调处机制、医患纠纷联动处置机制、交通事故案件多方联动调处机制。开展“和谐乡镇、和谐社区”共建活动，与108个乡镇或社区结成共建对子。扎实做好维稳和司法安全工作，多次组织开展对全市法院“拉网式”司法督查。认真做好涉诉信访工作，组织开展重点涉诉信访化解“百案会战”活动，在十八大期间实现“零登记、零上访”。

——司法为民举措更加丰富。全面完成司法惠民五件实事，出台《2012年法治为民办实事项目工作实施方案》，突出抓好诉讼服务网格化建设和司法救助工作，全部建成网上法院，开通网上咨询、网上查询、网上庭审等功能，服务和方便当事人，向701名当事人发放执行救助资金226万元，为1299名经济困难的当事人缓、减、免诉讼费878万元。

——法院自身建设不断加强。认真组织开展学习贯彻十八大精神活动，举办纪念beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网中院建院70周年系列活动，通过开展“弘扬beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网法院精神，推动beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网法院工作再上新台阶”大讨论活动，提炼“崇法尚德守廉，亲民求实争先”的beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网法院精神。大力实施“122”人才计划，举办“青年法官论坛”，建立青年法官导师制，健全“三个一”调研工作机制，案例、学术论文取得新突破。严格执行各项廉政规章，对违法违纪行为实行“零容忍”，发现一起查处一起，全市法院查处违法违纪案件4件5人。

过去一年取得的成绩，离不开市委的正确领导、市人大和上级法院的监督指导、政府、政协和社会各界的大力支持，也是全市法院干警敬业奉献、扎实工作的结果。在此，我代表中院党组向各位领导、向全市法院干警表示衷心的感谢并致以崇高的敬意！

当前和今后一个时期，全市法院工作仍面临三大任务：一是更好服务全市发展大局，全力保障beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网全面小康社会建设；二是更高提升执法办案水平，确保审判绩效、质效继续保持全省先进；三是更快推进法院科学发展、跨越发展，奋力争创“全国优秀法院”。完成这三大任务，面临难得的机遇和有利的条件：一是推进苏北重要中心城市建设，实施“三靠”发展策略和推进“五大建设”，都需要法院积极参与，法院的地位与作用更加凸显。二是党委、人大、政府、政协和社会各界更加关心、支持法院工作，为法院的跨越发展提供良好司法环境。三是争先创优稳步推进，形成了“全市有地位、全省有影响、全国有亮点”的良好局面，为跨越发展夯实工作基础。四是队伍素质明显提升、法官结构明显优化、基层基础建设水平明显提高，为跨越发展提供良好人才保障和物质基础。

在看到机遇和条件的同时，我们也必须看到面临的严峻挑战。一是十八大报告对法治建设和司法工作提出新要求，法院工作与经济、政治、文化、社会和生态文明建设的关联度不断提升，党委、政府对法院进一步强化能动司法、依法服务大局的要求更加迫切。二是当前宏观经济形势错综复杂、充满变数，经济转型升级引发的利益纠纷集中显现，法院化解矛盾纠纷、保障和促进经济健康快速发展的任务更加繁重。三是人民群众利益诉求更趋多元，社会矛盾的敏感性、关联性、对抗性、破坏性不断增强，法院维护社会稳定、推进社会管理创新的责任更加重大。四是法官司法能力、司法作风与人民群众期待存有一定距离，极少数干警违法违纪现象仍有发生，基层法院发展不协调、不平衡、不持续问题较为突出，案多人少、法官断层、执行难等问题仍未有效化解。五是争先创优形势严峻，竞争态势更加激烈，全市法院特色亮点工作还不够鲜明，在全省、全国叫得响的品牌不多，干警的竞争意识、忧患意识有待加强，实现跨越发展的目标更加艰巨。

认清机遇和条件，是为了更好把握机遇，发挥优势；认清挑战和压力，是为了更好应对挑战，克服困难。我们既要积极抢抓机遇，乘势而上，以实绩论英雄；又要主动迎接挑战，迎难而上，以实干促发展。

2013年是全面贯彻十八大精神的开局之年，也是beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网全面建成小康社会的决胜之年，做好今年工作，对全市法院承上启下、夯实基础，实现全市法院工作新跨越至关重要。今年工作的总体思路是：认真学习贯彻党的十八大精神，以科学发展观统领法院工作，围绕争创“全国优秀法院”的目标定位，按照“四个一流”工作要求，以开展“基层基础建设年”和“能力建设提升年”活动为抓手，着力提升审判执行工作、参与社会管理创新、法院队伍建设和基层基础建设水平，切实为全面建成beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网小康社会作出积极贡献。

争创一流的审判业绩。审判质效稳步提升，涉诉矛盾化解工作进入先进，全省法院审判绩效考评“保三争一”。

实现一流的法院管理。打造“1＋3”数字化法院品牌，形成科学合理、配套齐全的法院工作管理体系。

培育一流的法官队伍。法院队伍思想政治素质进一步提升，法官业务能力明显增强，队伍结构得到改善。

树立一流的司法形象。全市法院系统力争全部创成“省级文明行业”，全省法院科学发展评价考评保持前三位，市（区）目标考评确保综合先进，群众满意度和司法公信不断提升，司法形象得到社会认可。

实现“四个一流”的工作要求，重点要抓好以下七个方面工作：

一、坚定政治建院理念，认真学习贯彻十八大精神

贯彻落实好十八大精神，是当前和今后一段时期全市法院的首要政治任务。全市法院要把思想统一到十八大对司法工作的新要求上，把工作成效体现在服务和保障全市工作大局上，把智慧力量凝聚到争创“全国优秀法院”的目标上。一要准确把握十八大的法治内涵。要深刻领会和把握十八大提出的“全面推进依法治国，法治是治国理政的基本方式”的法治内涵和精神实质，深入研究如何从实践层面、微观层面推进社会主义法治建设的问题。要毫不动摇地坚持党的领导，牢固树立马克思主义意识形态在司法领域的主导地位，澄清各种模糊认识，更好地用社会主义法治理念武装头脑、指导实践、推动工作。二要切实找准落实十八大精神的着力点。要认真研究beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网经济发展中存在的突出问题，有力促进beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网产业结构调整与优化；要围绕“智慧beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网”建设，加强知识产权保护工作，依法服务全市创新驱动发展战略；要贴近中小微企业的司法需求，努力营造诚信经营、安全高效、平等保护的法治环境；要妥善审理涉及征地拆迁、环境保护的相关案件，推动依法行政与生态文明建设。三要全面落实十八大对司法工作的新要求。要坚定法治的目标，增强法治的信心，不断提高运用法治思维和法治方式推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力。要坚守法律底线，坚持依法办案，有力维护宪法与法律的尊严与权威，切实做到办案法律效果与政治效果、社会效果的有机统一。要积极回应人民群众的新要求、新期待，认真履职，更好地肩负起维护社会和谐稳定、扞卫社会公平正义、保障人民群众安居乐业、服务经济社会发展的神圣职责。

二、发挥审判职能作用，依法服务全市工作大局

依法服务大局，是法院的重要政治使命与职责。要把全市法院工作放到全市工作的总体布局中去谋划与推进，切实为经济社会又好又快发展营造和谐、稳定、规范、有序的良好环境。要在以下四个方面下功夫：一要在保障经济健康发展上下功夫。要按照市六次党代会第二次会议的工作部署，围绕保障和促进beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网全面小康社会建设和“智慧beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网”建设，深入开展司法调研，出台指导性文件，增强司法服务的针对性与实效性。要妥善审理民间借贷纠纷案件和金融纠纷案件，规范引导民间借贷，维护金融秩序和金融安全。做好涉房地产案件审理执行工作，依法保障国家相关房地产调控政策顺利实施。做好知识产权案件审理工作，积极争取专利案件审判管辖权。强化环境保护纠纷案件审判执行工作，探索建立环境保护专业化合议庭，妥善处置环境保护纠纷案件。不断深化“两联一挂”工作，积极参与全市政法系统“金盾护航”行动，以助推实体经济发展的“司法护航工程”为主线，为各类经济主体提供优质高效的法律服务。二要在维护社会和谐稳定上下功夫。坚持“严打”方针不动摇，加大对电信网络诈骗、金融诈骗、非法集资诈骗、制售有毒有害食品、危险驾驶、扰乱社会治安、破坏市场秩序及贪污贿赂等犯罪的打击力度。审慎做好重大、敏感涉稳案件审理执行工作，确保不因法院问题影响社会稳定。严格落实宽严相济刑事政策，准确把握从严与从宽的法律效果与社会效果，做到宽严依法、宽严有度。大力加强少年审判工作，全部建成少年法庭，落实编制人员，完善功能职责。积极参与“青少年零犯罪乡镇”和“未成年人零犯罪村（社区）”创建工作，促进青少年健康成长。三要在促进诚信社会建设上下功夫。严厉打击商业欺诈、制假售假、坑蒙拐骗等行为，依法制裁失信行为、维护诚信行为。强化典型案例公开发布制度，增强社会诚信意识。加大对抗拒执行、逃避执行惩治力度，努力提高执结率和执行标的到位率。建立和完善被执行人财产查询、控制、划拨为一体的执行查控系统，有力促成被执行人自觉履行义务。健全执行联动机制，加强沟通协调，努力形成党委领导、人大监督、政府支持、法院主办、各界配合的执行工作新格局。四要在营造良好法治氛围上下功夫。切实履行行政审判职能，依法保障行政相对人诉权。完善非诉行政执行案件立案、审查、执行等机制，监督和促进行政机关依法行政。深入推进行政机关负责人出庭应诉工作，积极引导行政机关负责人参与涉诉行政纠纷的协调工作，构建多元化解行政争议工作机制。完善行政审判年度通报与行政审判年报制度，努力提升行政机关依法行政水平。加强司法建议工作，严格规范司法建议的制作、反馈、跟踪、归档等程序，开展优秀司法建议评选活动，增强司法建议成效。组织开展第三期法制宣传“四百”工程，努力扩大宣传范围，增强宣传效果。

三、创新审判工作机制，切实提升司法公信力

要创新工作思路，强化审判管理，健全工作机制，努力打造“四个品牌”。一要抓质量，打造“铁案”品牌。办案质量是审判工作的生命线。办案质量的好坏，直接关系法院与法官的形象，直接影响司法权威与司法公信力。全市法院一定要牢固树立质量意识，既要注重实体公正，又要注重程序公正；既要注重结果监督，又要注重过程监督。要强化审判监督和业务指导工作，认真落实发改案件通报、职务犯罪案件层报等制度，不断强化业务条线例会疑难案件研讨功能，妥善处理重大疑难敏感案件，统一裁判尺度和法律适用，把每一件案件办成“铁案”，经得起历史、实践和人民群众的检验。二要抓管理，打造“审判绩效”品牌。要围绕全省法院审判绩效考评机制，充分发挥导向作用，修订完善全市法院考评办法，形成科学合理、规范有序、奖惩严明的考评工作机制。要深入开展“三比三看”等办案竞赛活动，不断完善竞赛规则，努力形成比学赶超的良好氛围。要严格案件管理，强化定案把关机制，加大对重要指标、薄弱环节的督查指导力度，确保审判质效继续保持全省前列，奋力争取审判绩效考评“五连冠”。三要抓公开，打造“阳光司法”品牌。研究制定《2013年度推进司法公开工作方案》，明确司法公开的重点项目及工作要求，坚持以公开促公正，让司法权在阳光下运行。创新司法公开工作机制，扎实推进庭审全程同步录音录像、庭审视频直播、民事法律文书上网等工作，积极开展以“代表进法院”、“媒体进法院”、“网友进法院”为主题的法院开放日活动。建立舆情研判及与新闻媒体沟通机制，充分利用网上法院、法院微博等形式，主动发布信息，回应社会关切。四要抓作风，打造“司法亲民”品牌。要切实增强亲民意识，改进工作作风，让亲民爱民为民的“恩来精神”在beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网法院发扬光大，以“司法亲民”引导干警自觉践行“崇法尚德守廉，亲民求实争先”的beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网法院精神，使“司法亲民”内化于心、外化于行。要大力开展“当事人之家”、“服务之星”等评选活动，切实通过每一次接待、每一场庭审、每一份裁决，体现“司法亲民”的理念，树立“司法亲民”的形象，让人民群众感受到司法的温暖。

四、践行司法为民宗旨，深入推进社会管理创新

要继续推进参与社会管理创新十大项目，切实完善机制，落实责任，把服务群众贯穿于参与社会管理创新的全过程，落实到法院工作各个环节。着力构建“四个平台”。一要着力构建司法便民惠民平台。扎实推进诉讼服务“网格化”建设，努力形成覆盖全市街道、乡镇、村居、企业的司法协理员工作网络；加强“网上法院”建设，强化“网上法院”的咨询、查询、投诉等功能；大力推进远程听证、远程开庭、远程取证，减轻当事人讼累。大力加强司法救助工作，依法对特殊群体缓、减、免诉讼费，全市法院设立200万元救助资金，认真落实执行救助、信访救助和刑事被害人救助相关规定和要求。二要着力构建民生权益保护平台。围绕多发性涉民生案件，深入基层开展调研，出台加强民生案件审判执行工作的指导意见。妥善化解教育、就业、住房、医疗等民生领域的涉诉矛盾纠纷，切实帮助群众解决实际困难。加强涉诉矛盾纠纷源头治理，重点开展对土地征用、拆迁补偿、劳动保障、房地产买卖、民间借贷等重点领域的矛盾排查化解工作。三要着力构建涉诉纠纷多元调处平台。加强诉前调解与诉讼调解工作，努力提高刑事附带民事案件调解率、行政案件撤诉率和执行案件和解率，确保诉前调解成功率、民事案件调撤率、一审服判息诉率、申诉申请再审率等指标居全省前列。加强“诉调对接”工作，不断完善医疗纠纷、交通事故、劳动争议等联动调处工作机制，广泛借助社会力量化解矛盾纠纷。要及时开展重点涉诉信访排查化解工作，认真做好来信来访的接待和处理工作，积极探索法律释明案件化管理机制，力争当事人服判息诉。四要着力构建和谐共建平台。进一步创新和谐共建形式，拓展共建范围，健全民意沟通、矛盾排查、诉调对接、巡回审判等工作机制，积极搭建与基层组织联动化解矛盾纠纷平台。扎实推进“庭所共建”工作，召开庭所共建工作现场会，总结经验，推广典型。积极争取党委、政府的关心支持，努力把和谐共建工作纳入党委、政府的整体工作部署。认真落实大要案件社会稳定风险评估与防范机制，主动参与市委政法委“重大事项社会稳定风险评估规范提升工程”，健全大要案件多层防控预警系统，形成化解重点涉诉纠纷的合力。

五、围绕能力建设主线，夯实全市法院工作根基

打铁还需自身硬！队伍建设是法院工作的关键，而能力建设是队伍建设的基础和保证。要按照全国政法工作会议提出的提升“五个能力”和省委明确的争做“三宽四有”型领导干部的要求，努力打造一支政治坚定、业务精通、作风过硬、廉洁奉公的法官队伍。要突出增强“四种能力”。一要增强做群众工作能力。人民法院既是国家司法机关，也是群众工作机关。全市法院要牢固树立群众观念，践行群众路线，密切群众关系，增强群众感情，把群众工作能力作为最根本的能力来抓。要深入开展法官进村居、进企业、进学校、进军营等活动，扎实推进巡回审判、假日法庭等工作，青年干警要到基层审判一线锻炼，切实把审判工作扎根于群众之中，用群众听得懂的语言、群众认同的态度、群众信服的方式来处理案件、化解纠纷。二要增强公正司法能力。要加强教育培训工作，努力通过集中培训、法官论坛、青年法官导师制、岗位练兵等形式，增强法官尤其是青年法官司法能力，提升审判工作水平。要认真做好与高校联办法律硕士班的相关工作，强化督查管理，提高办学水平，促进队伍学历与素质双提升。要抓好调研工作，认真落实青年干警“三个一”要求，认真总结审判经验，做好类案指导，不断增强干警调研能力，促进审判工作水平提升。三要增强创新创优能力。面对当前经济社会发展的新环境、新任务、新要求，全市法院必须要坚持创新理念，不断创新工作思路，用创新的思维谋划发展，用创新的途径推动发展，用创新的机制保障发展。要勇于担当，针对工作中存在的突出问题和薄弱环节，要敢想、敢做、敢于突破，不断开创法院工作新局面。要遵循科学规律，不能为创新而创新，更不能为追求政绩搞假大空、瞎折腾，要实事求是地做好法院各项工作。四要增强拒腐防变的能力。要按照上级要求，扎实开展以“为民务实清廉”为主要内容的党的群众路线教育实践活动，充分结合beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网法院实际，努力提高干警廉洁自律意识，筑牢廉洁拒腐的防线。积极开展争创“省级廉政文化示范点”活动，确保1－2家法院创建成功。严格落实党风廉政建设责任制，完善审务督察工作机制，有效发挥电子监察监控系统与廉政监督员作用，健全廉政风险防控机制。要加大查办力度，建立24小时录音举报电话和QQ举报平台，对违法违纪行为严肃查处，决不手软，以铁的纪律维护法官队伍纯洁性。

六、夯实基层工作基础，推动法院工作协调发展

做好新时期的全市法院工作，关键在基层，重点在基层，难点也在基层。没有基层法院全面协调发展，全市法院争先创优的目标就无法实现。要坚持面向基层、服务基层、建设基层的思路，全力提升基层法院工作水平。要做到“四个进一步”。一要进一步加强基层领导班子建设。要加大基层班子协管力度，继续协调地方党委充实基层班子力量，要通过司法巡查、参加基层班子民主生活会等形式，提高领导班子工作水平。要认真组织“基层基础建设年”活动，中院要制定出台活动实施方案，各基层法院要加强组织领导，明确目标任务，落实工作职责，确保活动取得实效，力争全市1－2家法院创成“全省基层基础建设示范点”。二要进一步提高基层司法保障水平。要积极争取政法专项编制，充实审判一线，优化司法资源，努力化解“案多人少”问题。要加强法院信息化建设，着力打造“1＋3”数字化法院，提升信息化办公水平。要加强警务保障工作，推进警队规范化建设，提高涉诉突发性事件处置能力。要加强档案管理工作，全市法院要全部创成“五星级”档案工作单位。三要进一步强化人民法庭工作。要深入开展争创“全省法院规范化管理示范法庭”活动，制定出台全市人民法庭工作考评办法，大力推进人民法庭涉诉纠纷月通报、季分析和年报制度，形成良好工作机制。要加大人民法庭基建投入，提高法庭物质装备保障水平，落实好人民法庭庭长副科职级，提高法庭干警福利待遇，促进人民法庭规范化建设。四要进一步推动争先创优工作。继续按照“一线一亮点、一院一特色”工作要求，健全项目化管理机制，认真做好今年23个创新创优项目的督查指导、宣传推介和考评工作，确保争先创优项目扎实推进、整体提升，力争1－2个项目在全国法院系统有影响。要坚持高层次的目标定位，紧紧围绕争创“全国优秀法院”主题，精心策划宣传方案，加大在人民日报、人民法院报、新华日报、江苏法制报等主流媒体宣传力度，重点突出1－2个先进集体或先进个人典型，提升宣传工作社会认同度。

七、狠抓各项工作落实，奋力完成全年目标任务

政治路线确定之后，干部就是决定性因素，全市法院各级领导干部要以更大决心、更高标准、更实举措，全力、全面抓好各项目标任务的落实。要围绕“四字”方针、“四个坚持”抓落实。一是抓“紧”，坚持以良好精神状态抓落实。“抓而不紧等于不抓”。全市法院要迅速从节日的气氛中走出来，始终保持积极向上的精神状态，把思想和行动统一到会议的部署和要求上来，及早谋划，尽快出台全市法院工作要点和各条线工作要点，快节奏、高效率地推动各项工作落实，奋力实现首季工作“开门红”，为圆满完成全年各项目标任务打下坚实基础。二是争“先”，坚持以改进领导作风抓落实。抓落实关键在人，关键在法院的各级领导干部。各级干部要增强事业心和责任感，要身先士卒、靠前指挥、当好表率，既要当指挥员，又要当战斗员。要扑下身子抓落实，脚踏实地干事业，一着不让，一抓到底，确保各项工作真正落到实处。要崇尚实干为先、忠于职守、敬业奉献的良好品德，以满怀激情、满腔热情的工作状态投入到工作中去，以“创一流、争先进、树形象”的工作干劲投入到工作中去，以实实在在的工作业绩赢得市委与人民群众认可。三是创“新”，坚持以更高起点抓落实。要坚持高目标、高定位、高要求，瞄准“全国优秀法院”找差距。要跳出beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网看beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网，放眼全省、全国法院看beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网法院的位置，在激烈的竞争中自加压力。要积极探索新路子，使法院工作体现时代性、富于创造性。要增强品牌意识，集中力量抓亮点，唱好“拿手戏”，出好“特色牌”，打好“优势仗”，力求人无我有、人有我优。四是求“精”，坚持以督查指导抓落实。要树立“精心精细精品”理念，按照这次会议部署，认真做好全年目标任务分解，抓好重点事项督查交办工作，切实将目标任务细化量化，层层分解。要建立责任追究制度，一级抓一级，层层抓落实；要进一步完善目标考核奖惩机制，通过有效果、有震动的考核奖励，进一步增强干警的责任心，调动积极性，激发工作活力；要加强工作督查，中院相关职能部门要定期对重点工作完成情况进行督查通报，限期落实整改，推动各项工作按序时进度落实。

同志们，新的一年孕育着新的希望，展望未来我们充满信心。让我们振奋精神，扎实工作，全力做好各项工作，奋力推动beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网法院跨越发展，为建设美丽富庶新beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网作出新的更大贡献！

曲福田市长寄语法院干警

为beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网发展保驾护航

□张娇娇

 

2月18日下午，市长曲福田来到市中级人民法院，为在此举行的2013年度全市法院干警集中教育培训班作报告。

在两个小时的报告中，曲福田用鲜活的事例、凝练的语言、翔实的数据，为干警们上了深刻而又生动的“一课”，将一个正在加速崛起、跨越赶超的新beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网展现在大家面前，他热情寄语法院干警为beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网经济社会发展保驾护航，为加快建设富庶美丽幸福新beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网、早日建成苏北重要中心城市贡献智慧与力量。

谈发展形势

beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网目前的发展现状如何，处于何种发展阶段，面临怎样的发展形势……曲福田在报告中一一进行了深刻阐述。

曲福田从主要指标增幅进位争先、经济实力显着增强、产业结构持续优化、城乡统筹水平不断提升等方面回顾了我市近年来经济社会发展的良好态势，深入剖析我市发展呈现的阶段性特征。他说，目前beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网已基本实现从传统农业大市向现代工业大市转变，步入了工业化转型、城市化加速、外向化互动并进、农业现代化持续加快的发展新阶段，进入了全面建成小康社会进而向基本实现现代化迈进的关键时期。

宏观经济基本面向好、国家和省各类一体化战略深入实施、产业转型升级带来“弯道超越”的可能……分析发展形势，曲福田信心十足地说，“beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网满眼是机遇、满眼是机会，关键看如何发掘、如何捕捉，如何用更新的视角谋划发展，如何以更实的举措推动发展。”

谈目标任务

和大家一同展望beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网未来发展，曲福田说，“十二五”是beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网科学跨越发展的重要时期，也是加快建设苏北重要中心城市的关键阶段。市第六次党代会提出了“1＋4”发展目标，去年6月市七届人大一次会议确定了五年之内全市上下为之共同奋斗的“五个更加”目标。

如何以科学的路径、有效的抓手，圆满实现以上奋斗目标？曲福田指出，重点在于完成五个方面的任务：一是实行三大举措（加快做大总量、注重调优结构、实现集聚集约发展），加速产业结构升级调整。二是实施“三靠”（靠开放、靠科技、靠人才）战略，推动经济发展方式转变。三是培育“三大特色”（积极构建特色产业体系、精心建设特色魅力城市、大力弘扬地方特色文化），增强区域发展竞争力。四是推进“三级联动”（建好中心城市、建好县城、建好小城镇），加快城乡一体化进程。五是做好“三民文章”（富民、惠民、安民），增强群众幸福感和满意度。

谈法院作为

“一直以来，全市法院系统在服务经济发展、维护社会稳定、构建社会和谐等方面作出了积极贡献。beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网的社会和谐度在不断提升，这与大家的辛勤付出是分不开的。”曲福田对法院系统的工作给予充分肯定。

新形势新目标新任务对法院工作提出了新的更高的要求。曲福田殷切希望全市法院系统广大干警以新思路、新举措，找准法院工作与经济工作的结合点、着力点，不断优化司法服务、筑牢司法支撑，增强工作主动性，强化工作针对性，提高工作预见性，在服务发展大局中有新作为。

市中级人民法院院长钱斌主持报告会。各县（区）法院设立分会场，收听收看了报告。

（责任编辑：杨 周）

 

 

找准位置主动作为 盯紧目标依法做事

——beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网中院系列荣誉的背后

□余增明 赵大为

 

2月17日，春节长假后上班的第二天，江苏省beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市中级人民法院喜讯连连：连续第12次被表彰为全市科学发展目标考评先进；在全市法院组织开展的“两联一挂”活动，获市创新创优项目一等奖；出台的《关于依法支持和保障中小微企业健康发展的九项措施》，获市“十佳举措”第一名；荣获“建设中心城市有功单位”称号。

499篇司法建议彰显大局意识

“市中院的调研报告资料翔实，提出的建议也很好，充分体现了围绕中心、支持发展的责任感。”2012年12月6日，beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市委书记刘永忠在beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网法院中小微企业法律问题调研报告上这样批示。这是他一年中对法院工作作出的第七次批示。

2012年，beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市中级人民法院瞄准“主动作为不缺位、找准位置不越位、依法做事不错位”的目标，积极开展能动司法为大局服务活动。

为破解金融危机给中小微企业带来的难题，全市两级法院法官深入153家中小微企业，采取走访座谈、问卷调查、法律咨询等方式，全面了解面临的法律问题，听取对法院工作的意见和建议。两级法院坚持边调研边服务边解决实际问题，共发放风险提示书527份，建立联系点306个，解答企业负责人、经营管理人员提出的法律问题203个，提出司法建议72件，收集对法院工作意见建议31条，调研活动得到了中小微企业的普遍欢迎。两级法院审理涉中小微企业案件13441件，通过法律途径为中小微企业解决争议标的额28.623亿元。

12月6日，beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网中院又联合beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市政府、beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市中小企业局，邀请30多家中小企业负责人座谈，通报了法院抽样调查的153户中小微企业法律问题调研报告，同时进一步征询企业对法院工作的意见和建议。并向与会代表发放了beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网中院《关于依法支持和保障中小微企业健康发展的九项措施》。仔细阅读九项措施后，许多企业领导激动不已：“法院的这九项举措，对中小微企业来说，真的是雪中送炭，让我们重新看到了奔头！”

围绕市委中心工作，beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网中院还先后出台了《关于为加快beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网苏北重要中心城市建设提供司法服务和保障的意见》、《关于发挥审判职能依法保障和促进现代服务业发展的意见》等文件，一份份“法”字号文件及时地激活了发展中的司法动力，江苏省高级人民法院、beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市委主要领导先后15次批示予以肯定。

针对审理案件中发现的一些问题，beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网全市法院还发出各类司法建议和审判白皮书499篇，向有关部门予以提醒。去年7月，中院在审理一起因断桥引起的伤害案之后，对全市农村桥梁现状进行了调查，发现桥梁破损得不到及时维修在全市较为普遍，对于群众出行是个随时都可能存在的隐患。为此，中院及时向政府部门发出了《关于加强农村桥梁维修、管理和养护的司法建议》，引起各级政府广泛重视。其中淮阴区政府拨专项资金1190万元，对辖区内26座危桥进行了改造。

64000件办案成果助推社会稳定

在1月6日召开的beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市七届人大二次会议上，beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网法院的“成绩单”，赢得了代表们的广泛赞誉。

2012年，全市法院新收各类案件64310件、办结64771件，同比分别增长2.12%和3.76%。审结一审刑事案件4422件，判处被告人5704人，维护了社会稳定；审结一审民商事案件45382件，涉案标的额41.2亿元，保障了经济社会健康发展；审结一审行政案件518件，促进了依法行政工作；执结案件8652件，执行标的额9.33亿元，维护了司法权威，促进了社会诚信体系建设。

质效。2012年，在纳入质效考核的35项指标中，beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网中院有26项指标超过全省平均值，其中10项指标排名全省第一，实现了审判绩效四连冠。平均办案天数为32.46天，同比下降1.62天；案件改判发回重审率为0.48％，同比下降0.04个百分点；一审服判息诉率为95.59％、执行案件自动履行率为42.31％。

监督。自主研发电子监察监控系统，加强对审判流程和司法行为、司法安全的监察监控。认真落实改判、发回重审案件定期分析通报制度、刑事案件量刑规范化工作和职务犯罪案件适用缓刑层报制度；定期召开院长季度例会、条线工作例会，健全疑难案件研判和类案指导工作机制。中院审结二审案件2244件，审结检察机关抗诉案件47件，审结申诉、申请再审案件228件，对确有错误的案件依法予以纠正。

阳光。开展网上庭审直播287次、民事裁判文书上网2562件；办理网民反映事项850余件；“法院开放日”接待来院参观或旁听庭审群众6890人；人民陪审员参与审理、听证案件7968件，陪审率为98.71％。

执行。对979名拒不履行或妨碍履行的被执行人采取拘传、罚款、拘留等强制措施，对517名被执行人通过网站曝光，移送追究刑事责任5人；开展“千起执行积案清理”活动，纳入清理的3019件案件已清结2406件。

5件惠民实事倾注为民情怀

随着时代的发展和法治意识的提升，越来越多的纠纷以诉讼的形式涌入法院，同时人民群众对法院在司法公正、公开透明、便民利民等方面的期待也越来越高。“必须用新思路、新举措不断满足人民群众的司法新需求、新期待。”2012年，beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网中院连续第三年推出司法惠民5件实事。

民生案件便捷高效低成本。聘请兼职、专职或特邀调解员231名、司法协理员314名，就地、就近化解矛盾纠纷；劳动争议案件调、裁、审一体化调处机制、医患纠纷联动处置机制、交通事故案件多方联动调处机制相继运行并取得实效；与108个乡镇或社区结成共建对子，共同开展“和谐乡镇、和谐社区”和“无讼乡镇、无讼社区”创建活动，一般矛盾纠纷实现就地化解。

司法救助应助尽助倾真情。女大学生张某暑假期间被一辆机动三轮车撞伤，法院判决肇事司机负主要责任，赔偿原告11万余元。但由于被告没有车险，家庭经济并不富余，无力及时赔付，而家庭十分困难的张某又急需住院手术治疗。法院了解这一情况后，启动司法救助程序，为张某提供救助资金8万元，使其得到及时治疗并康复出院。去年，像张某一样获得法院救助的共有701名当事人，累计发放执行救助资金达226万元。此外，还为1299名经济困难的当事人缓、减、免诉讼费878万元。

此外，第三届“十百千”法律宣传、12368案件信息声讯查询系统等其他惠民实事也都件件深入人心。

（作者单位：beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市中级人民法院）

责任编辑：杨周

 

 

弘扬法的精神 追求公平正义 争取人民满意

——第六届“金法槌杯”特别奖优秀指导案例点评

□戚庚生

 

司法的公信与权威从哪里来？从广大人民群众的评价中来！这就是为什么要将人民群众满意不满意作为评价我们一切工作的根本标准的理由和原因所在。这是符合法理的，我国宪法第一、二条明确表述：中华人民共和国政权是一个人民民主政权，它的一切权力属于人民。而争取人民满意即是能不能、会不会用根本标准来衡量的问题。包括是否符合了宪法法律精神，是否实现了公平正义目标，也必须采用根本标准来衡量、判别。这样说是不是每一个案件的审理、裁判都要全民公决呢？当然不行，人民群众烦不起呀，他要为国家的科学发展、自己的生活生计操心忙碌哩！群众路线的核心精神就是一切为了人民群众，一切依靠人民群众。所以，群众路线怎么走，最重要的是心里要想着人民群众，身体力行地去体察感受人民群众的价值评判及要求与呼声，那样我们就会少一些纠结、纠缠，多一些豁达、敞亮。作为人民法院第一要务的案件审理，这是我们的主要工作，也是人民群众评价法院工作的基础内容。他们会从各个角度来评价你的，应当相信他们的眼睛是雪亮的，所以，他们也是有权评价的。因而让人民满意也应当成为人民法官在办案中的自觉追求！

“金法槌”杯优秀指导案例评选，由公报编辑部初选推荐，由省院审委会委员组成的评委会终审确定了一批贡献价值重大的案例，会议让我对其中部分作个简要点评。各地法院和省院业务庭也都关心省院《公报》的发布标准，可讨论若干次，真的很难拿，我们也怕走入“标准”的教条主义和形而上学的比对与纠缠之中。所以根本的标准只有一个，即“人民是否满意”，包括案例题材的选择、裁判结论的正误、法院说理的路径、法律体系的解读、法律法规的适用，乃至案件事实的查明、全案证据的认定等等，而且标准也寓于这样的案例之中。由于是简要点评，时间有限，不可能条分缕析，更不想繁琐论证，只是就基本方向、基本思路方面的点评，说的主要还是我们研究发布以及向最高法院举荐时的基本想法，供大家判案、选案、编报时参考，不对的地方，请大家批评指正。

1、潘玉梅、陈宁受贿案（省院刑二庭报送）

本案是被告人作为国家工作人员利用权力为请托人谋取土地利益，请托人成立有被告人或其关系人挂名入股的“公司”，屯地倒卖获取巨额非法利润，然后由各被告人参与分取权力对价的案件。省院公报和最高法院作为指导案例发布时裁判要点归纳四条，其中第一条是“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人以‘合办’公司名义获取‘利润’，没有实际出资和参与管理的，以受贿论处”，属于这个案例的重大贡献。其根本价值在于：一切权力自肥、权力分肥行为均应纳入依法打击、准确打击、有效打击的法治框架。法网恢恢，疏而不漏，在刑法受贿罪条款之下，没有可钻的缝隙，只要其获取的是权力对价性财物。用科学发展的观点来看，本案有效地揭开了“公司”面纱，是刑法上的揭开其作为一个犯罪洗钱工具的面纱，不是说商法意义上的。这是重要的破解，破解之后，这类腐败分子害怕了，反腐败斗争深入了，人民群众满意了！苏州的姜人杰开的也是受贿公司，在二等奖里头。将来，虚假出资、虚假管理，象征性出资、象征性管理，乃至真出资、真管理下的公权力者利用权力获取权力对价问题，都会提出来仔细研究考量、加以解决的。因之，这个案例为反腐败斗争的深入开展推开了一扇门。当然，它的更大贡献我们认为是解决了一个法律认知的纠结，即长期以来，我们把没有解释条文的明定理解为法无明文规定不为罪，所以潘玉梅、陈宁这样的腐败分子获益久矣，人民群众无法认同、无法接受，甚至已不能忍受。法律的精神本意是什么，该怎样理解，本质上是由人民群众是否拥戴决定的，拥戴才有权威。关于“公司”的花头，群众心里一杆秤可准、一盏灯可亮！人民群众是国家的主人，也是法律的主人，当然有权理解法律，我们的理解某种意义上说，就是要跟上他们的理解。这样破解、理解，就是符合与顺应了人民群众的要求与呼声，就是满足了人民群众的新要求，新期待，既合了法的精神，也有了公信权威；以前不肯判的教条主义纠缠是不正确的，根源就在于把解释同法律本身划了等号甚至位序颠倒，而使对这一法律问题的理解一定程度上偏离了人民性的根本属性要求。由是观之，范例的创造皆是司法权力与人民意志拥抱的结晶。这个案例的发布创造了十分良好的法律效果与社会效果，群众都在夸，大家听到群众的声音了吗？

2、林方清诉凯莱实业公司、戴小明解散公司纠纷案（省院民二庭报送）

本案是一个两股东各占50%股份的公司虽然赢利，而且赢利还不错，但经营管理已经发生严重困难，从而判决支持诉请、解散公司的案例。《公司法》2005年10月修改时增加一条，即股东请求解散公司条款。这是一次重大的立法创新，对于公司依法公平地实现其自身治理具有十分重大的价值意义。用好用准这一条，无论是对公司纠纷的消解亦或是全局经济的发展均是重大的法治利好。然而数年中，不少文章归纳出个“是否营利”问题并试图将其凌驾于立法者表述之上，故各地也都在这个问题上纠结不已，有的地方甚至试图将其变成所谓的实践操作标准，这一重大立法创新几乎面临被窒息的可能。我们研究认为，经营管理严重困难或应包括不能赢利，但是否赢利不能作为经营管理是否发生严重困难的主要甚或唯一标准。公司股东在一起玩不下去了，让符合法律要求的股份提请解散另寻生路是一种求得解脱、重新发展的好办法，也是对当家股东、控股股东不依法治理、不公平治理的有效扼止，即你欺负人，人家有权不和你玩了，所以请求解散公司也是请求者的一种权利，解脱与重生的权利。因而作为一个人民法官应该正确地看待并认真地维护这种权利。其前提是正确看待企业的生与死，死也是一种再生，涅盘后的再生。不是都在讲经济运行质量吗，这就是经济在一个微观细胞上裂解后的质量提升。本案判解的重大价值在于把这一闪光的立法创新准确地贯彻到了鲜活的公司实践和司法个案之中！引导依法判处，并通过典型案例导向于社会，公司运行质量会逐步好起来的，人民法院也会从汗牛充栋的鸡毛蒜皮的诸如公章争夺、帐册移交、获利分红、股东决议、章程修改、知情权利、对外担保等等太多内部治理过程中低级杂乱的无厘头纠缠中逐步解脱出来，做些对企业发展、经济发展更有意义更有价值的事情，为国家的科学发展提供更多和更有效的司法保障。本案判决相比前述即更有意义、更有价值，是属于上位的、高端的价值，属于牵其一发而动全身的治理价值。本案判决中方法论方面的指导价值是，我们研究法律一是要研究准宪法法律的思想体系精神，对申请股东权利的保护本质即是宪法私权保护条款精神在公司法中的贯彻落实；二是要读准适用法律条款的本意，而不能坚持认为自己就是比立法者还高明，从而在“神马”理论诱惑下剑走偏锋地越说越远、越说越乱，把条款中“经营管理发生严重困难”说成“是否赢利”即属“神马”，本案判决则是对“神马”的纠正，回到了法律的本意之中，也回到了人民的怀抱之中。

3、鲁潍盐业公司诉苏州盐务局盐业行政处罚案（苏州金阊区法院报送）

本案是行政许可法生效并取消盐务行政主管机关对原材料工业盐准运许可权后其仍按地方盐业实施办法实施处罚被判败诉的一个行政案例。全国四级法院都对它进行了充分的研究，但金阊、苏州法院的贡献是基础性的，因为他们发现了该案的疑难、典型和价值意义并抓住了它，对其中法律适用逐级请示解决问题，为全省全国的类案处理树立了一个极其宝贵的典范。本案被告罔顾上位法已然生效的铁定事实，仍基于旧而下位的准运管理权实施处罚，没收了原告300吨工业盐、罚款12万元，请问你是原告你服吗？恐怕没有一个人会服，放在盐务局人员自己身上也不会服！乱执法，执法乱，是我们这个社会的顽疾之一，它没上没下，没大没小，恣意横行，乱了秩序，乱了人心，也乱了经济，它是科学发展的大害，依法治国的大害，根本原因就是利益驱动型执法，那个发证权、查处权背后的内涵十分丰富啊！公民、法人都在问，运个工业原材料都要向盐务局称臣纳贡，这经济还怎么搞啊？这问题可大海了去了。社会的追问是有道理的，类似的问题可不少，看法院怎样作出终局的回答。我们的基本想法是理清法律的位阶关系，绝不能任其阻碍商品流通，影响经济发展，增加人民负担；也绝不能允许那些包括本案中过时的被否定的低位条文爬到宪法、法律的头上去胡搅蛮缠、作威作福。有人还拿1.4万吨工业盐流入食品领域问题说事，试图陷该判于不义，好像本判法官不关心人命似的，这是偷换概念式炒作。反对他们无权乱管，不是纵容其他部门对食品卫生问题的有权不管、失职渎职，两码事，都必须坚持人民利益至上去依法裁处。当然，建议政府迅速做好过渡衔接，也是一件非常重要的事情。但面临道德指责仍决不动摇依法治国和依法裁判的坚强信念与坚定决心，沧海横流能显英雄本色，人民群众会作出评判的。本案的判决，省院公报发布、最高法院作为指导案例发布，是对位阶关系问题的一次准确厘清，也是对借口低位条文未废止或曲解下位对抗上位而乱执法问题的一种响亮回答。这样判了，谁想让它不权威、不公信，都难！

4、段天国诉人保南京分公司医保外用药拒赔保险合同纠纷案（南京江宁法院报送）

案情已在题目里，不用讲了。判赔。保险公司不能抗辩证明其为不当用药，非必要用药，其即应败诉，因为保险公司不是劳动保障部，别攀附行政部门和劳动法规去减轻或免除自身责任；因为劳动保障是一个门槛性的保障，由行政法律法规明定；而保险关系是一个风险化解的市场行为，合同行为，主体之间是平等的。要控制成本，和医院纠缠去，和病人纠缠啥呢，他只晓得吃医生开的药，疾病困顿之中，他又怎么能去和医生纠缠呢？即使参照劳动保障标准也应当在合同中具体而明确地加以告知说明，未明确说明的，不产生效力。减免责无效条款和不告知不生效条款是立法者授予法院、法官的尚方宝剑，专门用于对付不讲理的格式合同霸王条款的，不公就要砍下去，否则投保人会含冤九泉、死不瞑目的，对我们的评价也好不起来，我们的权威、公信就没处可找了。注意一个背景：保险公司撸的钱太多了，想着法子不赔少赔，这本身就是不公。外国保险业是规定利润率的，意在迫使其加大赔付力度，否则超额利润上缴国库！垄断国企是一群被惯坏的孩子，来向国家伸手，去掏百姓腰包，左右逢源，横竖通吃，不依法科加其责任，太不公平。另外，他们也哭穷，说精算不够，赔本了，混不下去了，你信吗，全国的老百姓信吗？连中石化、中石油都说赔本呢！赔到天价薪酬、千万吊灯、15年茅台和混乱的管理里面去了吧？这就是国情观念，要纳入考量，具体的案情事实并不是孤悬在玻璃罩里的内容，它是在现实国情里生长出来的东西，不研究国情，就研究不好案情，这也是本判内含的启示。

5、双盈公司诉联达厂、魏恒聂等六人买卖合同纠纷案（省院民二庭报送）

该案是一个个人独资企业协议合伙仍决定沿用独资企业证照，然后产生对外债务，各合伙人及合伙企业又以仍为独资抗辩卸责，被法院据实认定其为合伙，判决各合伙人对合伙企业承担连带责任的案例。此例贡献重大，它带我们走出了是否“以行政登记为准”的长时期的纠缠争执，将外部债权作为合同关系中优先的价值顺位加以考虑，以保障诚信，实践公平。其高位价值是在执法办案活动中回归实事求是的思想路线，坚持三个至上和科学发展观，在法律实施上回归以事实为依据、以法律为准绳的基本准则，从而拨云见日，拨乱反正，从失却方向的越缠越乱，到明灯指引下的是非分明。在具体的类案中通过本判可以得出的结论是：企业由于自身的不实、不法申报登记及违法不作为，将导致其以此为由在对外债务纠纷中所提的于己有利的抗辩无效。即自己所干的不实不法之事怎么可以又拿来为自己推卸责任进行抗辩呢？如果可以，其即将左右逢源，社会诚信亦将无从谈起，本案是对失信行为的有效规制，也是对诚信行为的依法维护。交了货的原告，最应该得到钱（货款），这件事根本不应该被玩假的被告弄糊了。这是公理与正义之所在，是法的精神之所在。当然有人会说原告供货之前应查一下被告的工商登记呀，也应推定其知道工商登记为个人独资呀，以企业资产及独资个人财产承担责任不公平吗？这话听起来好像不错，甚至很“美”，但却隐含着一个裁判立场问题，我们认为，应宁可严格要求下套的，而不应苛责苛求中招的，与被告一起刁难原告，人民群众真的很不爽，也不可取。人民群众对我们的评价以及司法的公信权威与此深有关联。因为这样的说法其实质就是为合谋下套、推卸责任、骗取财物的人说理，关系到我们究竟为谁说话、为谁讲理、为谁办案的问题！当然不是说故意站到了群众、公理的对立面上，而是说本本主义严重了，教条主义纠缠着，这个立场问题会淡化、淡薄了的！还有一个问题是本案中的合伙协议是否别有图谋圈套问题，我们认为既是他们共同签定的，不论其是否别有图谋或背后的图谋圈套是什么，均应共同对外担责，然后自己决定是否互相追偿，因为无论如何也不能让外部债权人喝下他们捣出的这碗浆糊，即所谓自己生病不能让别人吃药，人民群众都懂的，我们别把事情整的太高深就好了！

6、李淑君等四人诉佳德置业股东知情权纠纷案（宿迁中院报送）

本案是股东要求查阅帐簿（包括会计凭证薄），公司怀疑其正当性而拒绝，被法院判决准查的案例。股东是公司的主人，他要查帐，就像翻自己的箱子，上合天理，下得人心，法律明定。股东没事找烦，捣乱破坏，不是没有，但那是特例，而非普遍，给公司个举证抗辩的权利好了，但不能仅凭怀疑，怀疑算什么，怀疑又不是证据呀，怎么仅凭怀疑就能不让查帐呢？人家的资金入股投在这里，事关重大哩，这个知情权说到底也直接关系着宪法人民私权保护条款在公司法司法实践中的准确、有效、到位的贯彻落实。本案中的关键性贡献是会计凭证薄算不算帐薄范畴，能不能查，该判答案是肯定的！这个问题死打烂缠纠结好多年了，权利人憋闷得很，他一肚子怒火怨气，哪里去说你的好呢？诚如有群众说，不查凭证薄怎么知道那钱是谁同意支的，支哪里去了，做什么用的，是否符合公司制度和股东利益呢？可见他们也是站在权利人一边的。我们不能老是拿没有具体条文规定来拒绝判案呀，条文怎么能具体规定到每片枝叶及枝叶上的脉络呢？司法解释也做不到呀！假如法官判下来说不让查凭证薄，人家今后还敢来投资吗？老本玩光了还找不着北呢，这样的社会示范效应是不可小觑的！所以宿迁法官带头破解这一看似很小实质很大的难题，贡献极大，非常的能动，very的good！否则瘫在皮椅子上清谈漫议，争来扯去，再过十年八载也说不出个所以然来，权威与公信就是这样逐渐沉没的，人家不挑战你才怪！事实上已有不少群众在问：火车算不算机动车、凭证薄算不算帐簿，这类问题是什么人物捣鼓出来的，真是伟的太大了！没理的人会弄浆糊，法官不能跟着捣呀！本判在方法论上有两点极为重要的启示：（1）研究任何法律适用的具体疑难问题，我们都不能把它从法的精神、公平正义、人民满意以及科学发展的大局中割裂出来、孤立起来，由几个所谓的专业人士躲在办公室里纠来缠去的研究，譬如本案中的会计凭证薄算不算帐簿问题，如果那样，将永远是公说公有理、婆说婆有理。（2）没有具体的低位条文，法官也得依据法律条文及宪法法律的体系精神把案子判了，因为你不能拒绝判案，还要判得公平合理。宪法有个私权保护，公司法有个知情权，问会计凭证薄算不算帐簿，会计们倒是觉得很可笑，反问“不算帐簿算什么薄呀？”所以，查查凭证薄，顺理成章嘛！这样理解就不会神马难题一堆一堆了。有好多难题是人造的，不走群众路线，专搞人造难题，烦不烦呀？不仅自我束缚，而且互相束缚，这个束缚现在被解除，有人不一定爽，可市场主体、人民群众人心大快哩。只要我们解放思想、积极能动，很多此类人为捆缚都是可以解除的，那样我们就能为投资环境的改善、社会经济的发展提供出更多优质的司法服务和司法保障。

7、王长淮诉盱眙县劳保局工商行政确认案（盱眙法院报送）

该案原告作为思达公司职工，职责是打扫车间卫生，但车间主任要求其抽空在酒精回收岗位后面跟班协助。后该岗位发生酒精溢料事故，其随众人跳窗逃离事故现场时致双脚跟骨骨折，遂向被告申请工伤认定。被告认定其串岗违章，不属工伤。原告起诉，法院判决撤销劳保局认定并责令其限期作出原告属于工伤的认定。这个案例发布前的研究中，我们也征求过一些群众的意见，他们认为法院判得对，得人心；有群众开玩笑说：还应加判一条把这个劳保局的名字也改了，叫“不保局”！因为他们干出来的“开胸验肺”、“火车不算机动车”、“串岗不算工伤”这类事，让老百姓太胀气了，难道只有脚下一米圆径的圈圈才叫岗吗？而且他们把工作场所说成“岗”，就是想在这个问题上对维护民生的法律搞“和平演变”；老板不快，问题严重啊；司马昭之心，清楚着哩！我们研究，法律上的关键的确是工作时间、工作场所、工作原因的判定，这种判定应作出符合实际和有利于加强劳动保护的理解，一米圆圈的理解是非人性的，不得人心的；何况其是受车间主任的指令呢，其指令即法人行为，故原告也不属串岗；即使串岗，也只应受劳动纪律的追究，而不必然导致其工伤待遇的丧失。现在不讲理、非人性，且直接与劳动保障待遇挂钩的企业制度规定相当的不少，就像神也无法说清的“第二十二条军规”，因而本案的指导意义、示范价值就是十分重要而极其广泛的。其深刻的思想价值在于依法维护劳动者权益和社会公平，做到改革发展的成果让人民共享。本案的另一大探索性破解是，既然司法作为对行政执法的监督，其已认定不构成工伤的认定确属错误，原告依法应属工伤，故判决主文直接责令被告作出“原告属于工伤”的具体行政行为，这也并非替代。过于谦抑、机械、强调不逾矩的一撤了之，导致了不少被告依然故我、我行我素，也导致了群众的疾苦缠身、难以解脱，损害了行政权威，损害了司法权威，归根到底是损害了党的执政权威；更不符合司法裁决权的终局性、法院的宪法定位以及司法监督行政的内在要求，当然也不符合依法治国的宪政精神。因而这一探索性破解，对于行政审判的能动创新、科学发展具有极其宝贵的基础价值和引导意义。

8、范茂生等诉淮阴区电信局、公路站等人身损害赔偿案（beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网淮阴区法院报送）

农村公路拓宽之前区委区政府召开有被告等相关部门参加的协调会议，确定电信移杆任务由电信局承担，并向各相关单位下发了文件加以明确，但被告并未执行，故公路拓宽后，路边电杆相对位移于路中。原告亲属范玉金酒后驾驶摩托车撞上电杆身亡，其遂请求电信局、公路站等赔偿各项损失38万元。法院判决电信局赔40%，范玉金自身承担主要责任。原被告皆不服上诉被驳回。我们在研究后将本案裁判摘要归纳为：“所有人或管理人应及时、主动地关注自身所有或管理之物的变化状况及其对他人权利的影响，并对因违反管理和注意义务致人损害的后果承担民事侵权责任，除非其能够证明自己对损害的发生没有过错。”起初想限定于建筑物、构筑物，后来研究决定去除这个限制，扩展为所有的物；变化也包括相对位移变化和物体自身的变化。为什么要这样整，因为它关系到民生利益，关系到人民群众最大的人权——生命权，物主均有注意义务而不能麻木不仁、漠然置之，否则伤了人即应为此担责，程度可能有别而已，以过错大小确定。本案中电信局是明知而不移，还拿“没有人填单申请移杆”来抗辩，衙门老爷式使性子使惯了，第二被告公路管理站又怎么吆喝得动它。尽管背后一定还有些利益方面的争执纠缠，但该要钱你向区委区政府或上级电信要，爱谁谁去，就是不能允许它拿人民的生命财产安全当儿戏，或当成要挟甚或狮子大开口的筹码！在具体的法律实施难题中，只有贯彻了人民利益至上的指导思想，我们的研究破解才有方向，即有了方向难亦不难，没有方向不难亦难。本案裁判化难为易，也是一次对相关主体主动自觉地履行自身注意义务、防止侵害人他人权利从而维护人民利益的有效教育，依法落实其法律责任就是最好的教育。其他则是次要的，比如司法建议什么的，你建议他恐怕还向你伸手要钱呢！

9、达洋电器公司诉博西家用电器（中国）公司买卖合同纠纷案（南京鼓楼法院报送）

本案讲的是票据经除权判决后，票据的票面权利因除权判决而消灭，但基于基础交易的合同对价权利仍在，其仍可主张。票据案件长期以来似乎非常神秘，有一种学问深似海的感觉，发给大家看一看、读一读。分清基础交易关系和票据流转关系是最基本的内容；票据流转中形式要件必须严格，让步、松懈会留下越来越多的缝隙和问题。值得注意的是这正在被社会上的欺诈者或诈骗犯加以利用，因而票据问题蛮闹心，蛮纠结，不少公民和法人一不小心就进了坑。有的人事前串谋，几经转手，故留瑕疵，给票骗货，除权挂失，卷款蒸发，干着连环下套、联合诈骗的勾当。因而在发布这个案例时，我们就怀抱着一种希望，希望一线法官在审案中不仅要破除神秘感，还要擦亮眼睛，发现诈骗嫌疑的，应移送公安机关侦查处理，我们也期待着与票据关联的诈骗案例能在省院公报、最高院公报或指导性案例上发布指导，因为它是当下之急需。诈骗分子最怕什么？最怕坐牢啊！所以刑法乃国之重器，国可以十年无物权法，但国不可一日无刑。本案中所厘清的是民事关系，这是个基础，是第一步，做好它，拉开发现、打击其中涉诈行为的序幕也就成了可能。对此，我们满怀信心，也满怀期待。这个点评，似乎有点像小沈阳的裤子跑偏了，但我不认为走题，刑民并举，多管齐下，正是我们发布研究中认为的最有效的治理。即使是在民事方面，一个典范案例的发布也不代表探索的终结，而是一个启发和新的开始。譬如，人民法院报上整版密密麻麻的公告有几个地球人会去看哪，可不可以适当加大那个“丢失”票据的申请人的公告义务负担啊，除权案件的审理如何更加审慎严密呀，这些都要能动创新，才能更加公正合法，本案中相关除权判决尽管系外地法院作出，但它山之石也有启发，这也是我们在发布研究中所想到的。值得警醒的是，犯罪分子也在研究票据法以及法官对票据纠纷的一般判法，而且研究的节奏很快，紧迫感很强，因为那是他们谋取钱财以图挥霍的家伙什，而不像我们有些公家人，研究起来一步三摇慢腾腾，摇头晃脑整“学问”，侧重研究马尾巴，教条主义害死人。

10、唐老一正斋公司诉一正药业集团等不正当竞争纠纷案（省院民三庭报送）

这个案子挺复杂。原被告都是药业生产企业，都有各自的经营发展历程。原告始于清朝，生产一正膏属外敷膏药，解放后曾公营并称镇江膏药，1994年复原，为中华老字号会员单位，其拥有“唐萼楼肖像”商标是镇江市知名商标，其膏药产品为传统门店式即时调配。被告设立于2003年，注册资本1850万元，生产片、膏、粒剂等现代包装药品，拥有“一正”、“一正春”、“一正消”等汉字或图文组合商标，先后获得过地方及中国驰名商标。由于被告名称、商品、商标中均有“一正”二字，故原告认为其为不正当竞争诉请判令停止并赔偿损失。一二审认为不构成侵权，故驳回。一审认为“一正”只是“唐老一正斋”的一个限定词、现代生产的包装贴膏与传统手段即时调配的敷药不会混淆、没有证据证明被告的恶意攀附、因各自宣传投入的差别其影响力正在发生消长等，因而被告不侵权。二审虽然认可一审主要理由，但说理中特别强调了原告的“历史商誉”、“区域知名”、“文化特征”，从“尊重历史，照顾现实”的角度认为，虽然本案被告不侵权，但原告商誉亦属应受相应保护的法益，并要求双方各自诚实规范经营，从而避免了原告败诉后法律上的不利，保护了原告败诉后自身发展的空间。裁判的作出必须以事实为依据，以法律为准绳，必须做到公平、公正，人心服才能有权威。本案被告有无攀附借光、搭车取利，就是关键的事实，判决认为各自的现有成果均为劳动创新所获，故不侵权。二审还提出了保护范围、保护力度应与其各自知名度相适应的重要观念，我们认为这是符合实事求是与公平正义观念的，也是知识产权保护研究的深化和衡平保护多种合法权益的必须。总体而言，唐老一正斋败诉后，从反向上给出了一个重大启示，即：我们的传统产品文化的确是中华民族的宝贵财富，但传统老字号也应引进现代企业管理概念，包括系统的法制化，才能有光明灿烂、更加美好的未来，停止于作坊式配制生产，陈旧的传统模式管理，以及不注意积极主动的自我法律保护，如相关语词商标的系统性关联性注册，它们将难以立足于现代社会并将其做大做强，等待保姆式的特别照料是既不现实也不公平的。这个启示对于老字号的重振和发展，对于此类核心竞争力的有效形成，都具有重大的战略性引导价值。

11、无锡市滨湖区检察院诉鞠文明、徐路路、华轶侵犯着作权案（无锡中院报送）

鞠文明曾在信捷公司担任研发部硬件工程师，其间未经许可下载保存了公司获准使用、他人享有着作权的软件，与二、三被告人合谋成立公司以该软件生产同类文本显示器牟利，销售金额44万余元，被生效判决定罪判刑。上届金法槌奖中有一个侵犯着作权犯罪案例被点评过，需要点评的意思大致相同，即依法适度科学用刑，保护知识产权创新，推动国家科学发展，互联网上有，主标题一样的，可以调阅参考一下，所以对此案不再过多点评。

12、南京市江宁区检察院诉董洁、陈珠非法经营案（南京中院报送）

本案被告人雇佣人员未经工商登记利用外挂软件进入他人经营的网络游戏中以替玩家“代练升级”的方式非法经营获利，扰乱市场秩序，经《热血传奇》经营者举报告发，被认定情节严重，构成非法经营罪。此案法律适用问题亦经全国四级法院的研究这样定下来了，就是为了统一裁判，克服同案异判，这就是这个案例的重要贡献。江宁法院、南京中院的贡献也在于发现了它、抓住了它，加强研究，为成就范例奠定了基础。值得说明的是，网络游戏及代练升级等游戏行为本身的价值是非、行为评价、法律判断以及它与发展大局的关联、在发展大局中的地位，则是一个非常复杂疑难的问题，讨论时编辑部的观点也是五花八门，最终也未能有效统一。它好像是精神领域的烟草、酒精一样，害益相兼，难以评判。而对它本身的评判恰恰与本案法律问题的定性及法律适用以及对举报人是否保护、怎样保护、保护力度等也隐含着至为深刻的深层关联。当时有一种观点是说，“热血传奇”也是害人的玩意儿，别保护它，更用不着刑法保护！在前期及发布研究中，对于游戏及代练本身的评价，我的想法是，这是发展中的问题，还要通过发展，包括我们认识的发展，求得最终解决，可以留给市场继续评判；但市场秩序还是要保护的，所以将本案被告人非法经营问题定下来是可以的、应当的，因为其毕竟未经工商登记，也不符合相关行政规范。这是一个暂时对游戏及代练行为本身不予置评的判法。所以它也是一种发展中的争议，发展中的选择。它也告诉我们，谁都不能保证一万年不变，绝对的、贯穿历史的“同判”是没有的，美国、西方也没有！因为任何静止的、绝对的观点都是不正确的，不符合唯物辩证法，不符合科学发展观，也是不能有效解决现实问题的，当下正判反判都行这才是最大的不对。

13、刘雷诉汪维剑、朱开荣、天安保险盐城公司交通事故人身损害赔偿案（苏州中院报送）

原告刘雷骑电动车与被告汪维剑驾驶朱开荣所有的三轮摩托相撞致伤，交警部门认定汪维剑主责；该三轮摩托在天安盐城公司投有2万元的三责险；经查该保单系天安盐城公司响水营销部时任负责人伪造并售出，保费被其侵占，其人已被判处徒刑。常熟法院按当时规定判决天安公司按保单额度2万元赔偿原告，其他医疗、误工、精神损害等由汪维剑、朱开荣共同赔偿剩余部分的80%为61769.35元，二审维持。保险公司人员卖假保单侵吞保费，出险后保险公司要不要先赔？本判结论是先赔！这就是人民利益至上的基本立场、基本观点在这类案件具体法律适用研究中的具体体现，精彩体现，也是很得人心的体现。当然有人还会说，这是诈骗犯罪，受害人被骗了应向犯罪分子追索，保险公司就是这么说的，翻开不少本本也是这么说的，我们有些同志也持此种观点。我们觉得要学习书本，但不能搞本本主义，陶渊明还晓得读书不求甚解、别钻牛角尖呢，我们难道连陶渊明的读书境界都不如吗？如果钻到螺丝壳的尖尖里面去做道场，那还有出路吗？所以弘扬法的精神，追求公平正义，争取人民满意吧，我们就此案问题征求了一些群众意见，没有一个人认为不应当由保险公司先赔的，说明其中包含了深刻的社会公理，法即公理，关键看你对法律的理解是否准确、全面！从具体的法律适用上来说，投保人到保险公司买保险，无由怀疑更无从否认，这是一种基于社会信赖的共识，保险公司不能也不应辜负它，这至少不应低于民法上的表见代理吧，当然本案不是按表见代理判的，或许将来会有需按表见代理判的案子，但本案用不着，直接判它赔就最好。诈骗犯罪分子出在保险公司内，由保险公司赔了再向犯罪分子追偿并承担追偿不能的风险再合适不过了，营销部的行为在民法上应视为保险公司的行为！尽管他们想方设法地推，试图通过代理制等方式筑起一道推卸责任的“防火墙”，但代理人的行为在民法上性质也相同，所以投保人的一碗应该先盛起来，否则自己管理松懈却让群众去担风险是何道理呀？它担了它才会加强内部管束，对付内部蛀虫，如果不判它担责，今后还不知乱成什么样子呢，人民利益、投保人利益就更无从保障了。所以，依法判它赔也才是真正的爱护它、救赎它！此外，能动才能创新，创新才有出路，如果被本本主义绑定，我们就既不能动，也不能创了，到头来，人民群众就会骂我们，我们的权威公信就没了，故这个案例也是能动与创新并推动保险行业能动创新的范例。

（作者单位：江苏省高级人民法院）

责任编辑：马作彪

 

 

规制恶意申请再审 维护生效判决权威

——关于当事人弃上诉转申请再审的调研报告

□中院信访办课题组

 

申请再审程序作为特定情形下适用的诉讼程序制度，是对错误裁判的补救，这种补救应当是有严格条件、严格限制的，更应兼顾纠正错误与保持生效判决的稳定，但是实践中，当事人放弃程序中的二审上诉权，待一审判决生效后申请再审的这种“不打二审打再审”的行为较为普遍，不仅不符合审级制度应有的价值与功能，还极大的损害了生效判决的公信力和司法权威，是审判实践中亟须解决的现实性、紧迫性问题。为规制当事人滥用和无序行使申请再审权，维护生效判决权威，江苏省beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市中级人民法院深入调查了当事人弃上诉转申请再审的主要表现和原因，就杜绝恶意弃上诉转申请再审、促使当事人依照法定程序主张权利提出若干意见和建议。

一、当事人弃上诉转申请再审的主要表现

经过对beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网中院近两年审结的当事人不服判决放弃上诉专注于申请再审的92件案件进行研究，主要表现为八种类型，其中，有70件系恶意申请再审，占比76%（见图一、图二）。

一是恶意诉讼。当事人明知一审裁判结果并无不妥，但怀有恶意心理而申请再审，或是边申请再审边信访，期望在再审审查程序中法院帮助其协调政府及其部门解决个人与诉讼无关问题。

二是规避收费。个别当事人在一审裁判作出后，深知上诉如果败诉需承担缴纳诉讼费用的风险，直接走申请再审程序。

三是故意拖延规避执行。执行义务人不按判决履行义务，案件进入执行程序后，义务人片面认为申请再审可以停止执行，故不论申请再审理由是否成立，均要求再审。

四是二审撤诉。当事人对一审裁判结果不服，但在二审程序中，按撤回上诉处理；或经做服判息诉或调解工作，当事人自愿撤回上诉，后又为拖延规避执行而申请再审；以及二审中双方达成调解后撤回上诉，但义务人不履行承诺。

五是观望同类案件二审结果。不同的当事人之间因相同类型的案件，分别在同一法院审理，因为一审判决作出时间有先后，选择等待其他案件的上诉结果，如果其他案件结果对自己的案件有利，则选择申请再审，并以其他案件的判决书作为证据；如果其他案件结果对自己不利，其依然通过申请再审获得中级法院驳回再审申请的裁定后再向省高院申请再审。

六是申请再审人未参加一审诉讼。这类案件的申请再审人为一审被告，因其地址不详等原因无法送达，一审法院通过公告形式送达相关法律文书并缺席裁判。进入执行程序后，法院通过公安等有关联动机制以及其他方式，查询到其下落方才知晓判决，因客观原因不能行使上诉权，通过申请再审予以救济。

七是法律知识不足。一些当事人不懂法律对上诉和申请再审程序的有关规定，认为上诉和申请再审是一样的程序、一样的后果；一些当事人不懂如何通过法律程序维护自己权益，片面希望通过审判监督程序加以纠正。

八是经济困难。上诉需要缴纳上诉费，当事人即使对一审判决不服，但因经济比较困难，只好退而求其次。

二、当事人弃上诉转申请再审的原因分析

一是当事人考虑诉讼费用及诉讼成本因素。当事人在法定上诉期内缴纳上诉费用有困难，而申请再审则不必缴纳任何费用，法院没有主动告知诉讼费缓、减、免的有关规定；少数当事人对上诉后胜诉的把握不大，从节省诉讼成本的角度考虑，通过申请再审请求中级法院对原审判决进行审查。

二是当事人自身法律素质因素。不懂相关上诉和申请再审的有关法律规定，错误理解为上诉和申请再审都是中级法院对原判决的再一次审理，程序也是一样的。

三是当事人追求非法利益因素。有些当事人希望通过申请再审谋求更多不当利益，有的则希望通过申请再审拖延履行执行义务。虽然法律明确规定申请再审不停止执行，但在办理民事再审审查案件的过程中，经与执行部门沟通，以及处理涉执信访过程中权利人反映的涉及消极执行、执行不力等情况，我们发现一旦被执行人申请再审，执行法官往往会暂缓执行，待申请再审结果作出后再推动执行进程。

四是生效法律文书执行的有关规定不完善。执行法官在执行过程中，一旦当事人申请再审被立案，担心执行依据会被再审改变，从而产生较大的执行成本，为稳妥起见，执行机构往往会做权利人的工作，待申请再审结果确定后再实施强制执行措施。实践中的这种做法，从某种程度上也纵容了义务人更加变本加厉的通过申请再审拖延履行义务。

五是部分审判质效指标设置不合理。一审法官往往会为了降低上诉率而做当事人的工作，在判后释明过程中甚至还会引导当事人不要上诉；在民事再审审查阶段，因为和解撤回再审申请指标的考核压力，法官也往往会做权利人的工作，最终使申请再审人达到少履行义务的目的，本院以和解撤回再审申请方式结案35件民事再审审查案件中，有21件属于故意拖延规避执行类型，经再审审查法官主持协调以及与执行机构联动共同做执行和解工作，占全部撤回再审申请案件的60%。

六是司法救助落实不到位。司法救助对诉讼费缓交有关情形的规定不明确，导致诉讼费缓减免的规定操作起来随意性较大。当事人在没有得到司法救助的情况下，只能选择申请再审予以救济。

七是诉讼费收取的规定执行不到位。根据《诉讼费用交纳办法》第九条规定，对于当事人有新的证据，足以推翻原判决、裁定，向人民法院申请再审，人民法院经审查决定再审的案件；当事人对人民法院第一审判决或者裁定未提出上诉，第一审判决、裁定或者调解书发生法律效力后又申请再审，人民法院经审查决定再审的案件，当事人应当交纳案件受理费。但是实际操作中，该条规定存在执行不到位的情况。

八是诉访不分及涉诉信访维稳因素给了少数当事人可乘之机。一审判决后不上诉，而是逐级申请再审并信访，再次谋取不当利益。

九是申请再审进口过于宽泛。现行民诉法对申请再审分为形式审查和实质审查两个阶段，形式审查对申请材料进行审查到何种程度不明确，对当事人申请再审的事由的规定较抽象，缺乏必要的限制，导致相当多的当事人放弃上诉而专注于申请再审。

十是部分当事人诚信缺失。社会诚信体系没有建立起来，社会道德滑坡严重，反映在司法领域就是钻法律空子，谋取不正当利益。

三、规制当事人弃上诉转申请再审行为的对策建议

一是完善诉讼费收取制度。对没有经过上诉而申请再审的案件，比照上诉的有关规定，缴纳一定的受理费，并预收一定的邮寄费用，如果法院决定启动再审程序进行审理，申请再审人则应缴纳一定的诉讼费用，数额不能低于上诉费用的下限。申请再审人如果不缴纳申请再审费用的，可以按撤回再审申请处理而终结申请再审程序，从而从经济利益上断绝当事人放弃上诉专注再审节省诉讼费用的不良动机；对上诉后又撤回再审申请的案件，区分情形，对二审中双方达成调解协议后上诉人撤回上诉的案件，因被上诉人反悔导致上诉人申请再审的，由被申请人缴纳受理费，并赋予强制执行力；对二审中上诉人撤诉后又申请再审的，缴纳二审退还的受理费应作为再审审查立案的前提条件。

二是全面落实司法救助的规定。要充分体现司法为民的宗旨，切实落实对经济确有困难的当事人诉讼费用收取的减、缓、免制度，确保其上诉权利的实现，杜绝发生经济确实困难的当事人缴不起上诉费而导致丧失上诉权。

三是对受理申请再审的条件进行必要的规范。最高人民法院、最高人民检察院《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》（高检会[2011]1号）第四条规定，“当事人在一审判决、裁定生效前向人民检察院申请抗诉的，人民检察院应当告知其依照法律规定提出上诉。当事人对可以上诉的一审判决、裁定在发生法律效力后提出申诉的，应当说明未提出上诉的理由；没有正当理由的，不予受理。”人民法院在受理申请再审案件时完全可以吸纳这一规定，这样既可以避免当事人恶意弃上诉转申请再审，也可保障因客观原因未能参与一审诉讼而利益受到损害的当事人对一审生效裁判申请再审的权利。

四是建立和完善对恶意弃上诉转申请再审行为的惩处制度。对当事人恶意弃上诉转申请再审的，应承担对方当事人因其恶意诉讼行为而损失的费用，包括一定的诉讼费用、误工损失、差旅费、交通费、律师费等。

五是建立履行判决义务为民事再审审查立案前提制度。鉴于判决已生效，申请再审人在放弃上诉权后又申请再审，从维护生效裁判严肃性、保障社会公平正义的角度，法院对被执行人申请再审立案审查的前提应是其主动履行义务，如果生效裁判被纠正，再执行回转。

六是科学设置有关审判绩效考核指标。通过合理的审判绩效考核体系设计，有效避免当事人因法院自身工作的原因导致弃上诉转申请再审，最大限度保障双方当事人的合法权益。取缔对上诉率的考核，保障法官在审判规律的轨道上审理案件，从而最大限度保障当事人正当的诉讼权利；弱化和解撤回再审申请率的考核，让法官非因追求指标数据好看而审理案件，以压缩当事人借申请再审谋取不当利益的空间；对撤诉率的考核应一分为二：借鉴“调解结案后申请执行案件”的考核模式，对“二审撤回上诉后申请再审案件”纳入考核体系，充分调动审判人员在二审过程中最大限度实现案结事了的积极性。

七是加强执行工作监督管理。严格落实申请再审不停止判决执行的规定，只要权利人申请执行，不受执行依据是否进入再审审查的干扰，根据执行程序的要求推进执行进程。即便案件最终进入再审程序，最终涉及到执行回转的问题，也可以充分拓展执行救助资金平台的功能，利用该资金对执行过程中产生的额外费用予以补偿，其既可避免执行法官对案件可能执行回转的担忧，也从根本上消除义务人借申请再审拖延执行、少执行甚至不执行的心理预期。

八是加强对当事人的法制宣传教育和法律释明。在立案阶段，做好诉讼风险提示工作，加强对当事人诉讼费交纳制度的宣传；在诉讼阶段，做好权利和义务告知工作，加强法律宣传和程序告知；在执行阶段，做好迟延履行义务应承担的法律后果的告知，消除案件进入执行程序后当事人借申请再审获取不当利益的心理预期；在受理申请再审阶段，明确告知其申请再审是当事人依法行使诉讼权利的行为而不是“信访”，应当依民事诉讼法的规定进行审查；在再审审查阶段，对原审判决认定事实清楚、适用法律正确的，认真做好当事人的服判息诉工作，打消当事人通过申请再审谋取不当利益的不切实际的幻想。

（课题组成员：时恒支 孙 彤 黄涛）

责任编辑：马作彪

 

 

关于司法和媒体良性互动的调研报告

□beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市淮阴区人民法院课题组*

（续2013年第1期）

 

四、司法独立与媒体监督冲突的原因分析

在当代西方社会，媒体监督权被称之为继立法权、司法权、行政权之后的“第四种权力”。①我们虽然是在东方国家的中国，但从西方媒体监督的价值力量去考量，中国的媒体力量也不可小觑。在我国的宪法中，公民有言论、出版、集会、结社等自由，对于任何国家机关和国家机关工作人员的活动又提出批评与建议的权利。显然，这其中包括司法机关的司法活动和司法机关的工作人员。但在监督的过程中，难免发生冲突。究其原因主要在于以下几个方面：

（一）职业要求与基本价值理念之间的差异

对于新闻媒体来说，新闻自由性原则、典型性原则以及即时性原则之间本身就有着天然的矛盾。新闻自由性要求媒体有权采集、发布、传递新闻，加上媒体还有发表意见和进行批评的自由。而司法往往是被动的，具有一定的程序性，这就与媒体的及时性不相一致；在案件审理过程中往往被要求保守审判机密，这就与媒体的采集自由、发布传递自由发生冲突；法官在下判之前，不希望案件受到其他处理意见的干扰和影响，以免造成舆论压力与心理负担，甚至出现因先前的舆论导向而带来的被动。这又与媒体的发表意见和批评的权利产生冲突，因为法官并不希望自己的裁判结果，与先前的“媒体审判”结果不一致而在社会上产生对司法裁判的非议。

（二）媒体不当监督造成“媒体审判”事实

各种媒体包括报纸、杂志、电视、广播、网络等，作为人们表达情感、思想、观点的平台或路径，在很大程度上不会犹法官裁判那样的理性，往往带有一种情绪化的宣泄。新闻媒体对某一人或事的大量的、强势地宣传，特别是对未决案件带有倾向性的报道，往往会引导甚至左右着舆论，在社会上形成高度情绪化的观点与意见。beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市淮阴区人法院审理的“卖豆饼老太捡钱”案，最初也是因为2009年11月26日《扬子晚报》上发表的一篇题为《卖豆饼老太捡1700元全额归还反成被告》的报道，才引起社会广泛关注的，电视、报纸争相报道，一时间网评如潮！其实是否“全额”的认定，权利并不在媒体，但媒体却做出了先入为主的结论，舆论倒向了“卖豆饼老太”一边也就不足为奇。这种舆论氛围，或者使法官也先入为主地跟随舆论，形成偏见，或者对法官的判断形成一种无形的社会压力，是其失却独立审判的立场，在自己的理性判断与媒体的倾向之间徘徊，或者以所谓的社会效果为理由屈从于媒体舆论的这种导向。

（三）因具体的运作机制而产生矛盾

司法在认定事实的额过程中，有着自己的一套机制，比如当事人举证质证、法官认证机制、证据排除规则以及专业化的推理与判断，并不带任何个人情感因素、感性认识或主观偏见。而相对于媒体而言，在进行宣传报道过程中，其并不需要那些司法运作所必须的法律专业技术，其内容可能来源于对当事人或个别证人的采访，也可能来源于其认为能反映案件真实情况的其他途径。在此基础上，再加上人为的价值判断与合乎常人情感的评价，便会产生一呼百应的舆论效果。而这恰恰是与司法的法律技术和理性判断相违背的。

（四）缺少对舆论监督司法的制度规范

在很长时间内，我国的主流新闻媒体都是作为党政部门的代言人而存在的，其对司法机关的监督，往往也会以党政机关的领导指示为背景，对监督的范围、原则等缺少相关的规范约束。很多时候，媒体的报道会涂上较为浓烈的政治色彩，政府形象、部门利益也往往是舆论影响司法裁判的有利因素。事实上，司法与媒体监督应该是不可偏废，互相制约，健康发展的，但却因缺少制度的具体设计，往往会使两者原本就存在的矛盾与冲突难以调和。另外，媒体的行业的自律尚不尽如人意，对案件的报道宣传或者评论经常突破司法独立的底线要求，从而与司法权的运作发生矛盾。加上独立审判的机制原本就不太完善，法官的独立精神也尚待培育，因此，新闻媒体的舆论力量左右司法判决便在情理之中。

（五）因新闻媒体的本位主义观念而产生矛盾

在市场经济条件下，新闻媒体本身也是一个独立的经济实体，在社会生活中难免与其他机关、团体或个人发生利益上的冲突。当某个冲突需要通过司法途径予以解决的时候，媒体自然就会利用自己占据媒体话语权的优势对司法机关施加一定的压力，已达到对自己有利的效果。②即便不是媒体自身作为当事人，但基于纠纷主体与媒体之间可能存在的利益关联，媒体也会在本位主义的影响下，有意或无意地对案件作出有所偏倚的报道。加之有偿新闻甚至媒体腐败在一定范围内还依然存在，这样一种利益驱动环境氛围，也会强化新闻舆论对司法的冲击或者促进两者之间发生对峙。

五、应追求司法与媒体的良性互动——法院的措施和方法

（一）近年来人民法院为追求司法与媒体良性互动所作的努力

近年来，围绕司法与审判两者的关系，中国高层没少关注。2005年在北京举行的世界法律大会上，有一个专题就是“司法与传媒”。中外法律与法学专家一致强调传媒是防止公权力腐败，推进司法公正的重要力量。而且大多数人都在关注媒体与法院独立审判之间的矛盾的一面。③媒体对司法活动进行报道并监督司法权的行使，是司法公开的一项重要内容和形式。为了规范人民法院接受新闻媒体舆论监督工作，保障公众的知情权、参与权、表达权和监督权，最高人民法院近年来采取了一系列改革举措，加大力度完善司法公开和舆论监督工作，做到阳光司法、透明公开。从1988年8月最高人民法院举行第一次新闻发布会，到2006年最高人民法院发布《人民法院新闻发布制度》，从1999年《关于严格执行公开审判制度的若干意见》，到2007年《关于加强人民法院审判公开工作的若干意见》，新闻记者旁听案件的规定得到不断完善。

早在2006年9月12日，最高人民法院负责人在全国法院新闻宣传工作会议上，就明确了司法个案信息发布纪律，其中的“建立两级法院新闻发布体制”、“涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私以及未成年人的保护”等内容等多项举措引发关注。但媒体却对此褒贬不一，有的认为会议确立了媒体与司法良性互动的关系定位；有的对设置司法信息报道禁区持异议，认为不利于公众知情权的实现；有的则认为此举是以司法权干预媒体，限制媒体表达自由。④同年9月21日，时任最高人民法院院长的肖扬在上海合作组织成员国最高法院院长会议上也表示，要充分发挥法院在社会发展中的作用，必须处理好司法审判与传媒的关系。肖扬在“法院在促进社会发展中的作用”专题讨论中发表了主旨演讲，他表示，在现代社会，信息的传播途径已经发生了深刻变革，信息对社会发展的影响日益深远，司法与媒体、网络的关系日益重要。“在中国，媒体对案件审判的报道与日俱增，媒体对司法审判的影响越来越大，媒体对司法审判的关注也使得司法工作面临越来越大的社会压力。”肖扬举例说，通过司法调查反映客观真实和法律真实，这是司法追求的目标，但是由于证据的缺失、认识的失误、角色的差异，对客观真实和法律真实的标准认同并不完全一致，这是司法过程中不可避免的现象，必须通过宣传使社会了解这一司法特点。肖扬表示，要实行司法审判全程公开和“新闻发布”制度，及时公布司法案件的审判、司法判决的执行情况，使社会有正常的渠道了解司法的结果和过程，防止舆论误导公众。而针对目前网络信息日益发达的情况，肖扬则强调，必须对网络上有关司法的消息作出及时反应，以正确信息引导公众，以真实信息抵制虚假信息，树立法律和司法的权威。⑤事实上，新闻媒体的监督作用无可替代，作为媒体工作者应该既要搞好正面宣传，又要杜绝负面的鼓动性质的报道，坚持公开公平公正原则，只有这样，法院的裁判社会公信力才高，只有这样，才能让当事人服判息诉，实现真正的社会和谐。媒体监督和司法审判是可以找到契合点的。

为坚定不移地推进司法公开，进一步强调人民法院接受新闻媒体监督的工作，按照中央司法体制和工作机制改革部署的“完善司法公开、舆论监督”的改革任务，最高人民法院2009年进行了更多的积极探索，4月发布了《关于进一步加强民意沟通工作的意见》，5月开始实行新闻发布会例会制度，最高人民法院当年自主发布17次新闻发布会。12月8日公布实施的《关于司法公开的六项规定》和《关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》，⑥标志着人民法院对新闻媒体的开放程度和接受监督的主动性有了质的飞跃和跨越式进步。

（二）追求司法与媒体良性互动中的法院角色

实现司法审判工作与媒体报道工作的良性互动，人民法院和新闻媒体都要共同努力，逐步探索和建立依法独立行使审判权与新闻媒体正当采访权的合理界限。本着尊重与理性的原则，司法机关有责任充分尊重新闻自由的权利，注意尊重和遵守新闻工作的规律和特点，积极主动地依法公开必要的信息，最大限度地为媒体报道提供便利条件，既减少矛盾和冲突，又加强合作、相互协调。我国《宪法》第125条规定：“人民法院审理案件，除法律规定的特殊情况外，一律公开进行。”三大诉讼法贯彻这一宪法原则，对审判公开原则有明确的规定。最高人民法院《关于严格执行公开审判制度的若干规定》对公众旁听、新闻媒体摄录、公开宣告判决等内容作了详细规定。1999年最高人民法院发布《人民法院五年改革纲要》提出深化审判方式改革，落实审判公开原则，尤其要加大裁判文书的公开力度。从司法改革实践来看，各地法院陆续将部分生效的裁判文书发布在互联网上，使社会公众可以通过网络获取裁判文书，同时也为媒体对司法的报道提供了客观上的便利。审判公开原则在我国的逐步深入和媒体业的蓬勃发展，使得当前我国媒体与司法之间的关系日趋紧密。以审判公开原则为基石的媒体和司法的关系有良性互动的一面。通过媒体监督，曝光司法程序的缺陷、司法人员的违法违纪行为，进一步推动司法改革，最大限度地实现司法公正。从大众的视角而言，法院的程序、判决以及部分庭审得以公开，法院以看得见的方式进行诉讼活动，公开地作出裁判，并以裁判的说理展现裁判的正当性，满足了社会对司法公正的心理诉求。阳光是最好的防腐剂，在阳光之下进行的司法活动，消除公众对司法暗箱操作的疑虑，增强对司法的信心，从而形成公众对司法的正面评价。

1、完善和落实审判公开制度。我国司法过程的封闭性过强，司法专横现象导致对媒体权益的漠视。这种封闭性不仅体现在应予公开的司法过程在很多情况下未予公开，或达不到法律所要求的公开程度，更体现于法律虽无明确要求，但应当公开而未公开的司法过程。这在很大程度上隔绝了媒体的信息源，限制了媒体对司法发挥监督作用。而且有些法院往往还特别排斥媒体的介入，以技术化的理由限制媒体对司法过程具体状况的了解。这些行为，不仅不符合我国的有关法律规定，而且也不符合最高人民法院的有关规定。⑦我们认为，人民法院为全面树立现代司法理念，必须以更加有力的措施完善法庭规则便利媒体对司法审判工作的监督。对于公开审判的案件，新闻媒体记者和公众可以旁听。审判场所座席不足的，应当优先保证媒体和当事人近亲属的需要。

2、审判活动应该勇敢地面对媒体。长期以来，法院对于如何运用传媒来塑造法官形象或法院形象，缺乏经验、能力和训练，观念较为陈旧，知识匮乏，与媒体的沟通很少。特别是那些备受关注的案子，由于信息未能及时公开或者公开的不彻底，由于自身的应对能力不足，经验技巧太少，最终引起了媒体对司法公正的猜忌，进而引起社会公众对司法的不满，导致法院面对社会舆论时的被动。人民法院应当勇敢地面对媒体，而不是消极地阻隔、排斥甚至对立。要把媒体监督当成司法公正的外在力量。对于那些可能引起社会反响的案件，应该注意用事实与证据说话，应该更加谨慎和入神。应当通过法官细心而扎实有效的工作基于正面回应和积极地应对。特别是要在裁判文书中详细阐明令人信服的观点，详细解释司法机关判决所依据的证据材料和所适用的法律，做好判后释明或判后释疑工作。⑧beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市淮阴区人民法院在审理“卖豆饼老太”捡钱案中，主动敞开大门，依照所建立的旁听证发放制度，让来自全国各地几十家新闻媒体进入审判法庭，使新闻记者及时地全程旁听该案的审理过程，并允许他们录音、摄像。当然，新闻记者采访庭审不应对法庭审判秩序造成妨碍，应尽可能减少录音，录像，摄影等采访形式或对庭审效果的影响。采访庭审还应特别尊重当事人的诉权，只有征得案件全部当事人同意后方得进行；对此，审判长或独任审判员要对新闻记者的采访做好安排，提供便利。

3、司法应保持不受媒体影响的消极姿态。舆论监督司法工作，不是要对具体案件的事实认定、法律性质甚至处理施加干预，而是可以通过揭露事实、促成舆论的方式保持和维护司法公正。因此，对于法院或者法官而言，在审理案件过程中，应该注意不受舆论的影响，而应当本着自己的专业知识和司法良知进行裁判。也就是说，司法机关行使审判权应当独立于媒体舆论，不能受到大众传媒的干扰，因为大众传媒对事实和证据的判断以及对案件的看法存在自身的局限性，所以大众舆论未必会与司法理性相一致。因此，对于法官来说，应当“公其心以审事理之正，静其气以察世事之平”，能够自我克制而不受舆论的影响，是作为法官的一项最基本的司法理念与司法能力。

4、对恶意报道甚至破坏司法公正的舆论应进行反击和惩处。就司法领域而言，在一些国家报纸和电台报道不能在法院裁决之前刊登任何可能采用的证据信息。判决之后，新闻界才能充分自由地公布有关审判和所提出的相关证据的全部情况。在英国，丹宁勋爵在《法律的正当程序》一书中，提到了一份报纸因在审判之前登出“杀人犯被逮捕归案”的断言，就被认为是损害公平审判而藐视法庭罪受到了法院的惩处。因此，在尊重媒体对司法活动进行监督的前提下，有必要对其进行一些限制。带有偏见的报道来源于不真实的故事，或者报道者在取舍材料时是在一定倾向性的支配下所进行的剪裁。对于审判活动而言，这样的虚假报道或不完全真实的报道对司法是具有破坏力的，甚至就是真实的报道也会在社会上产生一种预决效果，影响法官的判断，造成法官的被动，容易造成丧失司法中立的立场和对实体公正的破坏。因此，我们建议，借鉴许多国家颁布司法限制令的做法，可以有效缓解媒体与司法之间的冲突。“这种司法限制令的权力来源属于审判权的延伸，是为确保审判权公正行使的附属性权力。”⑨如果出现对正在审理的案件报道严重失实或者恶意进行倾向性报道,损害司法权威、影响公正审判；以侮辱、诽谤等方式损害法官名誉，或者损害当事人名誉权等人格权，侵犯诉讼参与人的隐私和安全；接受一方当事人请托，歪曲事实，恶意炒作，干扰人民法院审判、执行活动，造成严重不良影响以及其他严重损害司法权威、影响司法公正的情形，人民法院可以向新闻主管部门、新闻记者自律组织或者新闻单位等通报情况并提出建议。违反法律规定的，依法追究相应责任。

5、加强媒体的自律意识而不“越位”。司法是高度专业化的工作，任何主观感情因素的添加都有可能带来天平的倾斜，我们尊重媒体，也需要媒体尊重司法。媒体应该加强对相关法律、法规的学习，增强对司法规律的特殊性了解，加强对案件报道合法性、准确性、有效性的把握，从大局出发，传递真相，传达正见，注重舆论的宣传效果，比如，案件报道严守司法程序，在案件判决前，报道不应对实体问题进行任何评论性、暗示性的报道，不做定罪、定性的分析，不得先入为主，发表任何倾向性意见，更不得对案件的处理定调子、下结论，抢先做出有罪或无罪、胜诉或败诉等方面的预测、推断甚至结论，防止人为炒作。对待报道的当事人，应该坚持全面、平衡、客观的立场，不掺杂任何意见或偏见，不带任何主观倾向，采访报道要以公开采访和采访双方当事人为主，充分尊重采访对象的意愿，避免道听途说，偏听偏信。不得利用案件新闻报道直接或间接地为本人、亲属及他人谋取私利，偏向于任何一方当事人，甚至越位成为一方当事人的代言人，错位成为发泄个人好恶、公报私仇的私器。在报道的方法上，应以事实为基准，有理有据，注意与“评论”分开，判决前不宜发表质疑和评论，评论用语合法、理性、善意，警惕煽情化、娱乐化的描写，不得使用讥讽、贬损的词汇和语言，避免主观推断或用语不当，应严守中立和真实。更不能使用带有煽动性的语言，激起社会大众对案件的非正常关注，挑起公众对政法机关的不信任。⑩

6、建立新闻发言人制度以强化与媒体的沟通和联系。媒体对案件审判活动的监督是对司法机关及其工作人员执行国家法律的监督，是通过宣传报道，公开司法活动，宣传法制，让公众了解司法审判活动的过程和法律效果，增加公众对法院的信任。人民法院应当建立与新闻媒体及其主管部门固定的沟通联络机制，定期或不定期地举办座谈会或研讨会，交流意见，沟通信息。活跃而健康的监督决非司法独立的障碍，而是司法公正的保障力量。各级人民法院，尤其是基层人民法院，要进一步全面落实公开审理、公开宣判和旁听制度，要与新闻媒体密切配合，加强对大案要案和有典型意义的案件的报道和宣传。建立新闻发言人制度，无疑是加强媒体与司法的沟通和联系的有效举措。

六、结语

新闻自由与司法独立和公正都是现代法制社会所追求的目标。新闻自由与司法独立的价值均已为历史和实践证明，我们的理想在于实现多种价值的共赢。我们在解决两者的冲突问题时不能简单的限制或者放弃某一种价值，而应当在不同的利益和价值之间寻求一种合理的平衡点。“在媒体监督与司法独立产生矛盾的背后，实际上是社会民众的期待与司法公信力的不符。若放任这种不符的存在，则无论在制度上进行何种改善，在不特定的个案中两者之间的矛盾仍会发生。”11对于这两者的冲突与矛盾的妥善解决，不论是对于促进新闻自由和舆论监督，还是对于维护司法独立和公正，都具有十分重要的意义。任何良好的社会制度设计不过是在不同的利益和价值之保持一种合理的平衡而已，制度设计者必须权衡这两种利益关系通过改革推动二这之间的良性互动。在建设法治和和谐社会的探索过程中，我们有理由相信：在对立中同样可以实现二者关系的合理化和和谐化，问题的关键在于我们要在借鉴世界经验的基础上充分立足我国国情，这也就再次体现出当前我国构建新闻自由与司法独立关系的合理制度的紧迫感和必要性。

（作者单位：beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市淮阴区人民法院）

责任编辑：马作彪

 

 

关于医疗损害赔偿纠纷调解难的调研报告

□孙明珠 刘 龙

 

近年来，随着公众维权意识的不断增强，基于医患关系而产生的医疗损害赔偿纠纷案件一直是社会各界关注的热点问题之一。医疗损害责任纠纷案件是具有高技术高风险特点的医疗行为引起的，由于医学专业本身的疑难复杂，医疗机构不堪重负，医方与患者沟通不畅易引起矛盾激化，加上医疗损害责任纠纷法律的不完善，导致该类案件一直是法院受理的人身损害赔偿案件中的难点。积极而妥善地处理这类案件，比较科学地调整患者和医疗机构的利益冲突，实现患者和医疗机构的“双赢”，对于促进医学科学的进步与发展，保护患者的合法权益，维护社会秩序的稳定有着十分重大的现实意义。

一、医疗损害赔偿纠纷调解的现状

2010年度，beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市淮阴区法院共审结医疗损害赔偿纠纷案件30件，其中调解结案4件，调解率为13.33%；2011年度共审结该类案件32件，其中调解结案4件，调解率12.5%；2012年1-7月，共审结该类案件11件，仅调解1件，调解率仅为9.09%。从以上数据可以看出，医疗损害赔偿纠纷案件的调解率远远低于其他一审民事案件，作为矛盾最为尖锐的民事案件之一，如果处理不好极易引发上诉上访事件，产生社会不稳定因素，因此该类案件的调解难问题已经成为亟待解决的问题。

二、医疗损害赔偿纠纷案件调解难的原因分析

1、双方当事人矛盾突出，彻底化解纠纷难度大

医疗损害责任纠纷案件涉及的是人的健康或者是生命，医患双方都高度关注。由于医学本身的多变性和临床的探索性，一般非专业的人对其不甚了解，在医疗纠纷发生患者伤害或者死亡事件时，患者因自身掌握技术、信息能力的欠缺，缺失正常对话、质询的途径，情绪容易激动，矛盾易于激化，由此引发的围攻医院、伤害医生的不良事件也时有发生。当事人因对立情绪突出，导致诉讼心态失衡，往往将对医院的不满转化成对法官的对立、对法院的敌视。所以在医疗损害责任纠纷案件中，人民法院化解矛盾、平息纠纷、维护稳定的工作难度要远远大于其他民事案件。

2、案件事实复杂、专业性强，鉴定结论往往难以采信

审理案件的关键就是查清案件的法律事实。医疗损害责任纠纷案件涉及专业很强的医学问题，且大部分证据系由医院单方制作，患者及其亲属参与也较少，且由于对该专业知识的不了解，对医院的单方制作的病案资料存在的问题也无法凭一般知识或者生活经验予以判断。审理医疗损害责任纠纷案件的法官也是如此，法官不精医学，对医疗行为是否构成医疗事故以及有无过错的事实认定主要依赖于鉴定结论，而现有鉴定体制下鉴定结论往往因为鉴定机构的不同结论也不同。例如，有的案件中，省医学会与市医学会的鉴定结论在适用法律、法规以及阐述基本无差别的情况下，对一个案件的鉴定结论也不一样，有的甚至截然相反。有的案件或者相类似的案件因选择鉴定机构的不同，结果也大相径庭。在审判实务中，依据法理和职业性质，法官不能简单、被动地完全依赖鉴定结论，否则将导致司法裁判权异化。但不依赖于鉴定结论，因医学的复杂性，法官又无从下手，因而导致法官在此类案件中的选择悖论。

3、具体适用法律不尽统一

从法律适用角度看，医疗损害赔偿纠纷的法律适用可以分为两类，一类是医疗事故侵权行为引起的医疗损害责任纠纷案件;另一类是虽不构成医疗事故，但医方存在过错或瑕疵的医疗损害责任纠纷案件。虽《侵权责任法》施行后，两类案件在总则的法律适用上实现了统一，但在具体的赔偿计算上和个别的赔偿项目上适用的法律不尽统一，医疗事故赔偿项目适用《医疗事故处理条例》的计算方法，不构成医疗事故的按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的计算方法，两者计算的标准不同，得出的赔偿款数额也不同。相比较而言，后者多一些。另外，《医疗事故处理条例》中的项目与最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》也不尽相同，赔偿项目的名称也有差别。例如：前者对“护理费”称“陪护费”，对“残疾赔偿金”称“残疾生活补助费”，前者里没有“营养费”，而后者有等。

4、医方过错观念强势，误认调解为屈服

医疗损害赔偿纠纷中，医方过错观念非常强。在医方看来，只要自己没有过错或者虽有过错但与患者损害无直接因果关系的情形下，就不应承担赔偿或补偿责任，医方接受调解就是承认自己存在过错，就是对患者“无理取闹”行为的屈服。这种过于强势的过错观和对法院调解工作的误区亦导致医方经常拒绝法院主持医疗损害赔偿纠纷的调解工作。

三、解决问题的几点对策

1、医疗纠纷专门立法，统一裁量标准

我国现行处理医疗纠纷的实体法律规范主要有《民法通则》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《医疗事故处理条例》。由于《医疗事故处理条例》中规定的赔偿范围和标准明显低于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，由此产生的消极后果是：患者由于院方具有更严重过错导致的医疗行为造成相同的损害后果，却得到的是更低的赔偿这样不公平的待遇，如此局面无疑会动摇法律的公信力和导致诉讼的投机行为。因此，应完善医疗纠纷的立法，设立专门的法律来调整医疗损害赔偿纠纷，就医疗损害赔偿纠纷的实体处理和程序作出单独规定，以摆脱目前法律适用上的混乱。在立法内容上，应将医疗损害作为调整对象，明确民事法律关系性质、医患双方的权利和义务、医疗过失、医疗人身损害赔偿的因果关系、归责原则、举证责任、赔偿标准以及诉讼时效等内容。

2、规范医疗纠纷的鉴定体系，提高鉴定的公信力

医疗损害赔偿纠纷专业性强，而法官一般不具有专业的医学知识，该类案件的处理大多依赖鉴定，因而公正且又能让当事人信服的鉴定结论就显得至关重要。应尽快成立中立、独立的鉴定机构，建立职业化的鉴定人队伍，完善医疗纠纷的鉴定体系，同时依法规范鉴定人员的从业行为，完善对鉴定人员的惩戒制度，提高鉴定结论的公信度。此外，还应加强法院系统和鉴定系统的沟通联系，对委托鉴定的流程作出统一规定，对有异议的鉴定结论，应让鉴定人员出庭接受询问，提高鉴定人员出庭率。

3、加大法官释明权的运用，取得双方理解信任

《侵权责任法》颁布后，医疗损害的损害赔偿标准等内容都发生了变化，法官对医疗损害结果发生在《侵权责任法》之后的医疗损害纠纷双方应充分行使释明权。既引导患者合理、充分维权，及时提醒和释明患者的举证义务和举证不能的后果；又引导医疗机构理性应诉，积极配合法院调解工作，及时提供有关病历、住院志及病程记录等由医方保管的资料。只有通过释明权充分的运用才有利于取得医患双方对法院调解工作的理解信任，从而便于法院调解的开展。

4、发挥多方调解作用，建立多元化解决机制

由于医疗损害赔偿纠纷双方当事人基于切身利益很难作出让步，特别是患者及家属参加诉讼时情绪较为激动，双方对抗意识强烈，仅靠法院调解显得势单力薄。一旦法院在调解时能发挥多方调解机制，特别是第三方调解的及时参与，就会取到事半功倍的效果。例如针对患者及家属，可以发动其所在的社区、乡村人民调解组织加入调解，由于这些调解组织及调解人员熟悉当地的风土人情，易与患者或家属交流沟通，更易于安抚和平息患方的对抗情绪；此外还通过设立专门的医疗纠纷人民调解委员会，专门对医疗损害赔偿纠纷进行组织调解，这样一来发挥第三方调解机制，可以尽早、快速地不受时间、地点限制的情况下妥善调解医疗损害纠纷。

5、优化整合司法资源，实行专业化审判，改进调解方法

法院可以设立专门的庭室审理医疗损害赔偿纠纷，设立该类案件专门的合议庭，以提高案件的审判效率。在诉讼过程中，可以有针对性地引入医学专家参与，如选任医务人员作为人民陪审员参与案件审理，以弥补法官医学专业知识的不足。此外，法院在调解时，既要充分体谅患者及亲属因病痛或亲人的离世而带来的身体和精神上的折磨，注重询问语言、语气和审理案件方式方法，要以心待人，感同身受，适时进行安抚；同时又要对医疗机构，释法说理，促使其体会患者痛楚，激起其同情心理和社会责任感，缓和双方紧张气氛，彼此以真心换理解，营造良好的调解氛围。

（作者单位：beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市淮阴区人民法院）

责任编辑：马作彪

 

 

涟水法院关于均衡结案影响因素的调查报告

□王 君    薛 莲

 

均衡结案是指人民法院遵循司法规律，优化配置审判资源，合理分配审判时间，依法及时审理和执行案件，避免人为因素对审判、执行工作的干扰，实现各月结案量保持相差不大的数量，并在一定时期内保持案件进出动态平衡与存案量相对稳定。结案均衡度指标是人民法院案件质量评估体系中评估审判效率的一项重要指标，用来考量均衡结案情况。由于结案均衡度指标的计算公式涉及到一些统计学方面的专业知识，简单地说，结案均衡度反映的是一年中各个月结案率之间接近的程度。各个月的结案率越接近，则结案均衡度越高；反之，各个月的结案率之间相差越大，结案均衡度越低。

一、近三年来均衡结案基本情况

（一）年度结案基本均衡。近年来，涟水法院全年平均结案率均保持了较高水平，从2010年至2012年我院的收结案情况来看，基本实现了全年收结案总量的均衡，波动幅度不大，基本保持在97%左右，比较好的完成了各项审执工作任务。（见表一）

表一：2010-2012年涟水法院收结案情况

（二）季度结案不均衡。虽然2010-2012年全年结案率均达96%以上，基本实现了全年收结案总量的均衡，但各季度结案率存在明显不均衡的现象，前三季度结案率明显偏低，基本保持在65%-75%之间，第四季度结案率陡然升高，均达到90%左右，且二、四季度结案率普遍高于一、三季度结案率。“结案率”波动主要体现在季度节点，尤其半年度与年度更为突出，通过突击提升某个月度的“结案率”来平衡季度、半年度以及年度的“结收案比”。（见图一）

图一：2010-2012年各季度结案率折线图

（三）月结案不均衡。2012年全年的结案率为96.84%,波动幅度不大，基本均衡，但每月的结案率并不均衡，且波动幅度较大，各月间结案率相差较大，2012年结案低谷期的1月与结案高峰期的12月的结案率相差50%，“前松后紧”、年中年末突击结案现象较为严重。通过观察图二发现，每季度末的月份结案率出现高峰，均为该季度月结案率最高，与该季度前两个月相比增幅显着，且每个结案高峰月过后立即出现结案低谷。（见图二）

图二：2012年各月结案率折线图

（四）不同业务部门结案均衡度各不相同。2012年，我院对各业务部门的均衡结案进行了管理，每个月对业务庭、局下达结案率指标，全年各业务部门结案均衡度情况及部门年人均结案情况（行政非诉审案件不包括在内）见图三。

通过观察图三发现，由于各业务部门间案件分布量有所差异，结案均衡度相差较大，结案均衡度与部门人均结案数存在一定的联系。刑庭人均结案数160件左右，结案均衡度高达87.17%，而人均结案数多于刑庭的五个部门中，人均结案数最多的民一庭是这五个部门中结案均衡度最低的，人均结案数少于刑庭的三个部门中，人均结案数最少的行政庭是结案均衡度最低的。由此可见，要实现结案均衡，部门人均结案数应保持在一定的范围内，人均结案过多或过少都不利于均衡结案的实现。

图三：2012年各部门结案均衡度与人均结案数柱形图

二、影响均衡结案的原因分析

（一）传统办案习惯的不良影响。每年年初元旦、春节等中国传统节假日较多，再加上年终结案高峰刚过，大部分审判人员放松了工作警惕，而随着年底的临近，审判人员结案压力不断增大，工作节奏明显加快，很多审判庭加班加点赶进程，这种“前松后紧”的不良习惯影响至深，虽全院提出均衡结案要求，但大部分审判员还不适应，一定程度影响了案件审判质量和效率。

（二）简转普程序不严格，导致审限延长。简易程序具有审理方式简便，解决纠纷高效快捷的优势，我院民事纠纷多属简易程序适用范围。但由于每个审判员手中未结案件较多，由于种种原因当案件不能在三个月内审结时，审判员就报庭长批准将案件转为普通程序，实践中存在着庭长审批不严的现象。简易程序与普通程序本是审理第一审民事案件所适用的两种相互独立的诉讼程序，各有各的适用范围和条件，之所以将某些案件归入简易程序审理范围，是因为通常情况下这些案件比较简单，在简易程序的审限内即可审结，如果程序转化审批不严，不可避免地造成部分案件审理期间延长，至年底需要全年达到一定的结收案比时，此类案件才能审结。

（三）司法资源配置不尽合理。“案多人少”的矛盾突出，一线法官尤其是民事审判人员工作压力较大，积极性、主动性难以调动，且办案的数量和质量参差不齐。人均在手案件太多，超出所能承受的范围，造成大量的案件在手中积压不能及时审结，不仅不能保证案件均衡进出，案件的审理质量也受到严重的影响。

（四）部分审判人员效率意识不强，存有侥幸、畏难心理。部分审判人员审判效率意识淡薄，工作积极性不高且存有侥幸心理，认为平时办案效率越高，手头未结案件越少，将会有更多的新案源源不断分入。相反如果手中始终保持一定数量的案件，分配新案件时就会相应少分些。正是因为此种侥幸心理的存在，部分审判人员工作积极性不高，对均衡结案的实现也产生了阻碍。

三、实现均衡结案的对策

（一）扭转思维定势，增强均衡结案意识。“前紧后松”、“突击结案”对审判工作的最大危害在于牺牲审判效率、损害司法公正。全体审判人员要实现观念转变，克服传统的办案习惯和思维方式，高度重视均衡结案，根据个案的不同审判程序、难易程度、案件的社会影响以及当事人的特殊情况等因素综合考虑，统筹调配时间和精力，合理调度审判资源，高质量、高效率的处理好诉讼纠纷案件，努力实现案件处理法律效果和社会效果的统一，力争实现服判息讼、案结事了。

（二）规范简转普程序，对审判人员形成约束。《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》对简易程序转化为普通程序的情况作出了明确规定，只有在以下两种情况下简易程序才能转化为普通程序：一是当事人就适用简易程序提出异议，人民法院认为异议成立的；二是人民法院在审理过程中发现不宜适用简易程序的，应当将案件转入普通程序审理。此条规定的较为宽泛，未能形成有效的约束力。应严格规定转换程序的报批手续和条件，对不符合条件的案件一律不予批准，并督促承办法官在审限内办结；对因审判人员自身原因或失误延误了办案时间，造成案件不能在简易程序审限内审结的，追究相关审判人员的责任，通过严格的制度对审判人员形成有效约束。

（三）完善工作计划，合理配置资源。加强立案管理，对新受理案件进行合理分流。根据收结案情况适时采取“削峰填谷”的案件分流措施，建立结案预报制度，月初确定当月结案目标，月底确保完成。同时根据案件的性质，确定不同类型案件合理“人案比”指标，根据业务部门的收案数及时调整审判人员的配置，确保“人案比”在一个合理的区间内，以达到案件的均衡审理。

（四）实行三层管理齐头并进。审管办负责结案的宏观管理，月初对全院结案率提出一个目标，并将具体任务分配到庭；庭长实施中观管理，根据任务数和每名审判人员的在手案件情况明确分配，确保完成任务；审判人员对在手案件应有计划地适时结案，杜绝无故拖延和无理由超法定审限现象。通过三个层次的管理，能有效实现案件进出平衡，使当事人的权益得到保证。

（作者单位：涟水县人民法院）

责任编辑：马作彪

 

 

论我国惩罚性损害赔偿制度的完善

□陈松宝 周婷

 

摘要：随着侵权领域范围的扩大以及侵权行为危害程度的加深，我国现有的惩罚性赔偿制度针对不同类型的产品规定了不同赔偿金额的做法并不妥当。按照汉德公式的计算，当惩罚性赔偿金的数额超过预防成本时，生产者会选择投入预防成本而不会放任损害发生。针对我国现有的惩罚性赔偿制度的不足，从责任主体和受害人两方面为基点，考虑责任人的主观恶性、财产状况、逃脱受惩罚的几率、潜在伤害的大小等因素，构建我国《侵权责任法》上的惩罚性损害赔偿制度。

关键词：惩罚性损害赔偿 功能 制度构建

 

一女士将花了近30万元的白色奥迪A4新车展示给朋友看时，被懂车的朋友发现该车曾出过事故，车内有明显的维修痕迹。该女士将经销商北京天润汽车贸易服务有限公司告上法院，北京市海淀区人民法院受理了这个案件。

原告诉称，2009年11月11日，她在天润汽车贸易公司定购了一辆白色奥迪A4汽车，于2010年1月20日交付了全部车款，于2010年1月25日与天润汽车贸易签订了销售合同，验车上牌后将车提走。2010年1月27日，在得知她购买的新车曾发生事故后，原告到天润汽车贸易公司处询问此事，天润汽车贸易公司承认该车确实发生过事故，但是不同意赔偿。原告认为，天润汽车贸易公司这是对消费者的欺诈行为，故诉至法院，要求撤销与天润汽车贸易公司之间的汽车买卖合同，退还购车款280256元，赔偿车辆增值税、购置税等购车损失87133元；因天润汽车贸易公司的欺诈行为多支付一倍的购车款280256元。

庭审中，天润汽车贸易公司辩称，尽管该车层出厂前，因地面积雪打滑，与另一辆车发生事故，但公司已经对受损的部位进行了修复，并经过安全检测，该车出厂时已符合合格产品的标准，因此不同意该女士的诉讼请求。

法院审理后认为：原告作为消费者，享有知悉其购买、使用的商品或者接受服务的真实情况的权利。根据已经查明的事实可以认定，争议车辆在出厂时属于合格产品，但在销售过程中与其他车辆发生了刮蹭。为此，天润汽车服务公司对争议车辆的左前叶子板，左前大灯，前保险杠及机器盖进行了更换。天润汽车服务公司在向原告销售汽车时，没有将该实际情况告知原告，侵犯了原告的知情权，此行为已构成欺诈。原告要求撤销其与天润汽车服务公司之间的汽车买卖合同，并判令天润汽车服务公司退还购车款、赔偿购车损失及赔偿一倍的购车款。

问题到此似乎已经解决，但是我们可以再多问一个问题，假如说天润汽车贸易公司生产的汽车不是出厂后有问题，而是在生产时就知道汽车的保险杠等零部件有问题，那又该如何处理呢？让我们先来看这么一个案例：

1993年圣诞节前夕，美国的安德森夫人带着自己的四个孩子和她的朋友去教堂做完弥撒，驾驶着通用1979年生产的切维·马里布牌汽车向家里开去，在等红灯之际，另一辆汽车从后面飞速向她们的汽车直冲而来，两车相撞引起了大火。结果三个孩子被严重烧伤，烧伤面积达60％。当时6岁的艾丽莎被烧掉了一只右手，面部烧得变了形，两只耳朵被烧至了骨头。艾丽莎事后动了70次手术，她的小妹妹动了60次手术。两名大人和另一个小孩为二级和三级烧伤。

在法庭上，控方律师指称，通用公司1979年生产的切维·马里布牌汽车有问题，油箱离后保险杠太近。他们出示了数以百计的通用公司的内部档案，这些资料表明，通用早已知道它生产的汽车油箱不安全，但因利润问题而不进行修改。通用汽车公司的一位工程师早在1973年就曾提出一份“价值分析”的报告，说解决包括引起死亡在内的法律纠纷，每辆车平均花2．4美元，而解决油箱设计问题则每辆车平均要花8．59美元。控方律师说，“通用根本不重视驾车人的性命，应当对此负责”。

经过约10周的审理，陪审团一致同意，判定通用汽车公司向两名妇女和四个孩子赔付49亿美元，其中1.07亿美元是对受害者所遭受痛苦的补偿性赔偿，48亿美元是对通用因“欺骗”、“有意犯罪”而造成受害者伤害的惩罚性赔款。

人们对此不禁要问，为什么法院要判通用汽车公司向6名受害者陪这么多钱？这正是英美法的损害赔偿制度的威力所在。其实在这种损害赔偿制度背后影藏着深刻的制度功能和法律价值。

一、惩罚性赔偿责任的制度功能

(一)对内部成本的实际控制功能

依照经济分析法学理论，法律行为始终是成本与收益之间的“博弈”。当收益大于成本时，行为人就认为这种行为是值得做的；如果行为人不用支付代价就得到收益，他就很难做出反映社会利益的正确决定。解决的办法就是让行为人承担其所为的所有成本，这种方式称为“成本的内在化”。1惩罚性赔偿是作为一种激励机制，它通过让加害人承担应该承担的各种成本，保持了与个人成本之间的平衡，使违法者不能因其所为得到任何好处，从而引导行为人不作出不利于社会总体利益的事情。2惩罚性赔偿责任的激励机制通过责任的配置和惩罚规则的实施，内部化个人行为的外部成本，诱导交易者主动依法行事。

也就是说，由于违法者从事违法活动的目的主要在于谋取非法的经济利益，因此通过经济上的制裁措施，使其不能获得非法的经济利益，往往也最具有效果。3惩罚性赔偿这种“成本的内在化”的表现，使得加害者在进行欺诈侵权时，必然要将惩罚性赔偿金作为内在成本考虑进去，当“失信成本”远远高于“守信成本”时就会尽量避免它的发生以节约成本，从而在交易过程中减少了失信行为和欺诈行为的发生。按经济分析法学家的观点，惩罚性赔偿制度可以内化为加害人行为成本，增大其支出，迫使其放弃从事侵权行为，改由通过合法的途径来获利，从而保障正常的交易秩序。在通用汽车天价赔偿案件中，如果通用汽车公司早就计算这笔赔偿金，或者说知道自己如果不改进汽车油箱会赔偿48亿美元的赔偿金时，恐怕他们早就会去改进汽车油箱的安全问题了。事实上，最后通用赔偿了约49亿美元，相当于当年利润的百分之六十，可谓是得不偿失啊。

（二）减少交易中防范成本的功能

在日常的交易中，在消费者没有渠道得到相关产品和市场信息的地方，机会主义行为就会存在。在交易双方地位悬殊时，为了进行交易和防范风险，交易人通常会加大对交易的防范成本的投入。这包括对交易后果的反复考量、对交易可能存在的风险的分析，交易前对对方当事人情况的充分调查了解，以及风险发生后救济方式的可行性等事项。而惩罚性赔偿制度存在的意义就在于使交易顺畅快捷并且有效，因此制度的好坏对交易是否成立是至关重要的，同时交易费用的高低还决定了一个制度的好坏。

依经济分析法学的观点，若无惩罚性赔偿金，受害人必过度预防，也必造成社会资源的浪费；若能得以惩罚性赔偿金，受害人就会采取合理预防措施。4

二、惩罚性赔偿责任的法律价值

德国法学家施塔姆勒则强调:“法律所追求的正义实现即社会生活的最完美的和谐，只有将个人的欲望与社会的目标相适应才能达到。有助于达到这一目标的规则就是正义的，否则就是不正义的。”5

（一）补偿性赔偿责任的局限

民法的基本原则之一是“私权平等”，这是一种为人们所推崇的正义，经过了几个世纪的追求，所获得的这种正义价值为社会发展进步提供了良好的价值基础。传统民法的损害赔偿责任采用同质赔偿就是基于这一原则，被告人的损害赔偿责任是仅仅能够弥补原告的损失，这种理论产生于自由市场经济时期，民事法律关系主体之间的地位平等，主体相互之间不存在谁控制谁的问题，他们的行为以追求利益的最大化为目的。国家在私法领域的干涉极其有限，在立法上也就把所有权绝对、契约自由和过错责任作为民法的原则，在损害赔偿方面也遵循损失多少赔偿多少，追求形式的公平正义。6所谓形式正义是指对所有人平等的执行法律和制度，但这种法律和制度本身却可能是不正义的。7

传统民法责任理论认为，按照实际损失进行赔偿的原则才能体现公平原则。实际上这往往是一种形式上的公平，随着社会化大生产的发展，市场主体的组织化与集团化以及社会化思想在法学领域的渗透，公平正义观念也发生了相应的变化，使得形式正义在现实生活中的作用出现困境。

从社会的现实发展需要来看，随着社会经济的发展，企业集团日益壮大，其经济实力和社会影响力都更加强大，一般消费者处于弱者地位难以与之抗衡。此时补偿性赔偿责任适用的前提，当事人法律地位平等的局面已经被打破，若继续沿用补偿性赔偿责任来解决所有问题的话就会导致实质上的不公平，引发社会危机。就如最近我国发生的染色馒头事件来说，消费者很难与生产染色的馒头企业抗衡，凭消费者的判断能力和鉴别能力，是很难发现馒头染色的。

（二）惩罚性赔偿责任所体现的实质公平的法律价值

传统补偿性赔偿责任仅仅在社会整体范围内体现了一种形式上的正义，难以满足每一个社会成员对实质正义的渴盼和追求。事实上，实质正义表达了当代人在经受了现代性困境的挫折后，力求通过制度的变革来重塑社会经济生活的合乎价值理性的愿望。8

为实现超越形式正义的实质正义这一目标，立法者对相关法律从实体到程序都进行了精心的制度设计。具有经济法性质的惩罚性赔偿责任所实现的公平并不仅仅是个人与个人之间一对一的公平，而是个人与社会整体之间的公平，这种公平同时还不仅着眼于现在，而且具有一定的长远性。

首先，惩罚性赔偿责任中体现的实质公平强调个人与社会整体间的公平；其次，惩罚性赔偿责任实质公平的长远性表现在，将损害的潜在危害性、赔偿款的通货膨胀率、地区差异及类似因素可能被忽略所导致赔偿额度计算的不精确等考虑在内。除此之外，起诉违反经济法行为的当事人受自己价值观的支配，可能有为自己直接获得较大的经济利益而诉讼的动机，而只要这种动机有利于实现社会正义，就应当予以鼓励和支持。法律正是通过这种利益驱动机制以调动消费者的打假热情，激励他们与不法经营者的欺诈行为作斗争，使打假成为一种“有利可图”的事业。而这种利益不是什么不当利益，而是立法者在权衡利弊之后加以肯定的，是受法律保护的利益。9因此，从某种层面上说，我们应该鼓励王海打假的行为，并赋予他们通过诉讼打假而获得较大的经济利益，因为只有这样，才能减少政府的财政开支，把打假的任务在一定时期内交由人民群众来完成，而支撑这种形式的正是惩罚性赔偿责任。

三、我国目前现有的惩罚性赔偿制度

我国的惩罚性赔偿制度最早的体现是《消费者权益保护法》第49条的规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”即俗称的“假一罚二”。该条款确立了惩罚性赔偿制度的基本原则，即欺诈性交易的受害消费者可以获得超过损害金额的赔偿，这样的立法具有开拓性的重大意义。

最高人民法院于2003年发布了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其中第8条、第9条对于欺诈性销售商品房规定了“最高不超过已付购房款一倍”的惩罚性赔偿。该司法解释考虑到房屋价值比较高，也不属于产品质量法调整的“产品”，因此认定的惩罚性赔偿的金额比消法的双倍赔偿原则低一些，没有突破消法确定的上限。

修改后的《食品安全法》第96条第二款规定:“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”该规定与双倍赔偿相差甚远，可以说是“三聚氰胺奶粉事件”的后遗症，有点“头疼医头，脚疼医脚”的味道。譬如说，这次三鹿毒奶粉案件，假设一袋毒奶粉30元人民币，把小孩吃成残疾或死亡后，按照《食品安全法》第96条第二款规定，消费者向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金，也就是说最多拿到300元人民币的赔偿金，这种赔偿对于一个深受毒奶粉的家庭而言，无异于杯水车薪，更何况有几个家庭把买毒奶粉的发票一直保留到案发的时候呢？

《侵权责任法》在“缺陷产品责任”一章中也规定了惩罚性赔偿，其第47条规定:“明知产品存在缺陷仍然生产、销售、造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”该条款的意义在于: 被定位为“救济法”的侵权责任法中概括承认了产品责任惩罚性赔偿，从此以后凡产品责任符合惩罚性赔偿的条件，均可适用，这是我国立法的一大进步。但是侵权责任法并没有明确赔偿金额，也没有确定赔偿金额的方法。给人的印象似乎是参照以往的法律和司法解释: 缺陷食品的受害人可以申请十倍赔偿，其他的受害人按照消法的规定获得最高不超过双倍的赔偿。我个人觉得，这里是可以进一步突破的，最高人民法院可以再今后的实践中，可以有所尝试的规定较高的损害赔偿的倍数。

同时我们应该看到，惩罚性损害赔偿数额的计算十分重要，它具有两方面的意义：一方面，它直接关系到受害者的损害赔偿要求能否得到充分满足；另一方面，它关系到对产品生产者和销售者威慑力的大小。10惩罚性赔偿金数额的大小应当适当，过低的惩罚性损害赔偿数额不能促使生产者产生减少产品缺陷的激励，无法避免缺陷产品的出现；而过高的惩罚性损害赔偿数额又有可能抑制生产和商业的发展，抑制生产者有益社会的生产行为，并且有可能将过大的成本转嫁到消费者的头上。

在今后的实践中，我觉得最高人民法院可以根据以下几个方面的内容来考虑侵权责任法中惩罚性赔偿的具体数额：

（一）确定赔偿数额的法定基数

赔偿数额的法定基数可以从责任主体和受害人两个方面来确定：一种生产行为既有成本也有收益，当收益大于成本时，行为人就会产生生产的激励。而缺陷产品、假冒伪劣产品的生产，其生产成本非常低，有时收益是成本的若干倍。而且，由于生产者将其缺陷产品投入市场后，并不是每一件产品都会对消费者的人身或财产造成损害，即使发生了损害后果，也并不是每一个受害人都会向生产者提起诉讼追究其产品责任。于是，即使生产者对某些提起诉讼的受害人作出了一定的赔偿，但由于不是总有提出索赔的受害人，该生产者逃脱赔偿责任的机会比较大。因此，许多生产者以这种低廉的预期成本作为计算，很难让其不生产这些可以获利颇丰的缺陷或伪劣产品。

当收益小于成本时，如生产者需要对自己制造的缺陷产品进行经济上的赔偿，他们就不大会继续生产这种缺陷产品，因而，解决的办法就是让其承受其行为的所有成本，即只要该企业生产的某种缺陷产品造成了损害，那么就以其生产该缺陷产品的货值金额来计算惩罚性赔偿金。对于己经销售的缺陷产品，其货值金额按照生产者、销售者出售缺陷产品后所得和应得的全部收入来计算；而对于没有销售掉的缺陷产品，则以生产、销售的缺陷产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场价格计算。11

(二)赔偿数额的法定基数与酌定因素相结合

国外的立法和司法实践中一般都有确定惩罚性赔偿金的参考因素。如美国《陪审团统一指导手册》规定，陪审团在裁定惩罚性赔偿额时应考虑：被告行为的可指责度、惩罚性赔偿数额对被告的威慑力、被告实际受到的伤害、被告行为的恶劣程度、被告是否极易逃避惩罚以及潜在伤害的大小等。12根据国外的立法经验，可以考虑以下酌定因素：

1．被告的主观恶意程度。惩罚性赔偿是为了惩罚和威慑过错严重，为社会所不能容忍的行为。当侵害人在行为时的主观状态是蓄意的、轻率的或放任的，就可能受到惩罚。

由于客观无法控制的原因产生的产品责任，应以受害人受到的实际损害作为补偿赔偿，不需承担惩罚性赔偿金。而以获取非法利益为目的、一贯粗制滥造或生产假冒伪劣产品的生产者，应以其主观恶意程度作为依据，通过惩罚性赔偿予以处罚和威慑。主观恶性程度大的，惩罚性赔偿金额就高，反之则相应降低。

考量因素包括厂商行为时的主观状态，如其对于该产品缺陷认知的程度，是否预知其产品的严重危险，减低或消除此种危险的成本大小，生产或销售缺陷产品的手段，对该缺陷产品是否采取的补救措施，未能避免缺陷产生的原因等。

2．被告的财产状况。在补偿性赔偿中，被告的经济状况如何一般是不予考虑的，但惩罚性赔偿的目的不在于补偿原告，而是为了惩罚被告。因此，对被告的惩罚就不能不考虑被告承担惩罚的责任能力，惩罚的数额必须考虑到被告的财务状况。13

被告的财产状况是确定惩罚性赔偿数额的重要参考因素。赔偿数额过低，无法避免缺陷产品的出现，就如上文所提到的，即便援引《食品安全法》的“损一罚十”的规定，一袋有毒奶粉的10倍赔偿数额与厂商从整体上的收益相比是难以达到威慑效果的。就被告的财富而言，如果因其具有足够的财产而对被判定的惩罚性赔偿金毫不在乎，那么惩罚性赔偿金对其就没有发挥威慑作用，没有达到制裁的目的，因此，经济能力越强的被告，就有可能被判处越高的惩罚性赔偿金。一笔对于财力较小的被告难以承受的惩罚性赔偿金，可能对于财力雄厚的被告无足轻重，惩罚与威慑功能就难以实现，因而针对不同被告的财产状况应区别对待，确定不同的惩罚性赔偿金额。通过判定惩罚性赔偿，使行为人考量成本效益，从利益机制上，对其行为进行遏制。

3．被告逃脱受惩罚的几率。实际中，并非所有受到损害的消费者都会提出索赔诉讼，如某些产品对消费者造成伤害，但实际损失较小而诉讼费用较大，消费者就不愿意起诉。这使产品生产者的侵权行为易于逃避惩罚。对此，如通过施以惩罚性赔偿，就可激励受害的消费者起诉的积极性。14

被告从产品侵害行为中获利或可能获利的数额越大，被告就越有违法的心理激励，当被告有逃脱责任的可能时，就会有继续进行不法行为的动力。因而必须增加惩罚性赔偿成本以剥夺其己经获得或将要获得的不法收益。因此，可根据被告投放到市场的产品数量，以及己经发生的产品致害案件的数量来判断被告逃脱责任的几率大小。被告的行为越易于逃避惩罚，判与惩罚性赔偿的可能性越高；被告逃脱责任的几率与惩罚性赔偿金的数额成正比，即逃脱几率越大，赔偿数额越大；逃脱几率越小，则赔偿数额越小。

4．被告受到的其他惩罚。如果被告因产品侵害行为己经承担了其他民事、刑事或行政责任，如补偿性损害赔偿数额较大，或刑事、行政处罚较重，在一定程度上已经实现了惩罚和威慑被告的目的，则可减低惩罚性赔偿的数额。

5．潜在伤害的大小。某些侵权行为在侵权发生当时并没有引起伤害或引起的伤害较小，但存在潜在的后续严重伤害，仍然是极为危险的侵权行为，如果仅仅基于当下的现实损害作为赔偿的依据，是不足以制止此类行为的，必须基于潜在伤害的大小施加惩罚性赔偿。15

必须看到，在以上要求的控制下，要对一个具体案件适用惩罚性赔偿时确定一个完全公正、不偏不倚的金额仍是不现实的，但公平与正义本身就是相对的，不可能对法律适用惩罚性赔偿的结果做出绝对精确的核算。因此我们可以通过在法定的赔偿限额内，赋予法官自由裁量权，对个案的惩罚性赔偿进行公正裁决，恰当地实现惩罚性赔偿的目的，通过惩罚和威慑阻止类似侵权行为的发生。

 

注解：

1.Timothy J. Phillips, The Punitive Damage Class Action: A Solution to the Problem of Multiple punishment,1984(1).

2.寿厉冰:《略论惩罚性赔偿的经济法属性》，武汉：《法商研究》，2002年第6期，第13页。

3.金福海:《论惩罚性赔偿责任的性质》，北京：《法学论坛》，2004年5月第3期，第63页。

4.王立峰:《关于惩罚性赔偿的一些思考一兼与《民法同质补偿原则新思考》一文作者商榷》，上海：《法学》，2000年第6期，第26页。

5.张宏生、谷春德:《西方法律思想史》，北京:北京大学出版社，1990年版，第354页。

6.吉莉：《惩罚性责任赔偿制度研究》，2007年西南政法大学硕士论文，第18页。

7.沈宗灵:《法理学》，北京：北京大学出版社，2000年版，第191页。

8.黄茂钦:《经济法现代性研究》，北京:法律出版社，2007年版，第168页。

9.丁晓军:《影响惩罚性赔偿适用的几个因素》，陕西：《陕西经贸学院学报》，2002年2月，第72—74页。

10.张伟：《产品责任法相关问题比较及我国立法的完善》，吉林：《当代法学》,2005年第5期。

11.刘孙丽：《建立我国产品责任惩罚性损害赔偿制度研究》，2007年广西大学硕士论文，第25页。

12.崔明峰，欧山：《英美法上惩罚性赔偿制度研究》，河北：《河北法学》,2000年第3期。

13.冯晓青：《当代中国民商法若干问题研究》，北京：中国人民公安大学出版社，2006年版，第328页。

14.王立峰：《论惩罚性损害赔偿》，《民商法论丛(第15卷)》，北京：法律出版社，2000年版，第97页。

15.张云：《我国缺陷产品立法研究》，北京：经济管理出版社，2007年版，第99—102页。

（作者单位：盱眙县人民法院）

责任编辑：马作彪

 

 

论我国《合同法》中的预期违约制度

□吴 然

 

预期违约是英美合同法中独有的制度，目前该理论对世界各国的合同法都产生了重大的影响。我国现行《合同法》也以这一理论为基础，确立了我国的预期违约制度。

一、预期违约的概念、特征及构成要件

（一）预期违约的概念

按照英美法的理论，预期违约分为明示预期违约和默示预期违约两种形态。所谓明示预期违约，是指合同有效成立后至合同约定的履行期限临届前，当事人一方无正当理由而明确地、肯定地、无条件地向另一方当事人表示他将不履行合同义务。所谓默示预期违约，是指当事人虽然没有明确声明其将不履行契约义务，但其行为及客观情况表明了他将不能到期履行义务。即在履行期到来之前，一方当事人以自己的行为或客观事实表明其将在履行期限到来之后不履行或不能履行合同义务，对方当事人有足够的证据证明这一点，而一方当事人又不愿意提供必要的担保。

（二）预期违约的特征

无论是明示预期违约还是默示预期违约，它们之所以被称为预期违约，是因为与实际违约相比，有如下特点：

第一，预期违约行为表现为“可能的违约”而不是“现实的违约”。第二，预期违约侵害的是预期债权而不是到期债权。第三，预期违约作为违约救济手段具有可选择性。在明示预期违约情况下，救济方式有以下两种：一是接受预期违约，选择直接解除合同，从而使合同关系归于消灭，同时要求预期违约方承担损害赔偿责任；二是不接受预期违约，等待合同履行期的到来。在默示预期违约情况下，一方当事人可以选择中止履行合同，要求默示违约方提供充分的履约担保，如该方未能提供充分的保证，则对方当事人便可以选择解除合同，同时要求其进行损害赔偿。

（三）预期违约的构成要件

明示预期违约和默示预期违约在构成要件上既有相同之处，又具有各自特点：

1．明示预期违约的构成要件

（1）合同必须合法有效。（2）违约责任必须是发生在合同有效成立后至履行期限到来之前这段期间内。（3）当事人将不履行合同义务的意思表示必须是自愿无条件、确定地不含糊作出。4）当事人表示的不履行，必须是重大的不履行，即不履行合同的主要义务。（5）提出不履行必须没有法定理由。

2．默示预期违约的构成要件

默示预期违约与明示预期违约相比，除了三点共有的要件即合同必须合法有效、发生在合同成立后至履行期限届满这段之间内、预见的内容必须是对方将不会或不会履行合同的主要义务之外，默示预期违约还具备特有的构成要件：

（1）一方当事人的预见必须有合理的证据，而不是主观臆断。（2）债务人的行为或客观情况表明将不（能）履行债务。（3）债务人经不安催告后仍不提供履约保障。

二、《合同法》中关于预期违约救济方法的规定

根据我国《合同法》相关规定，当事人一方构成预期违约，非违约方为维护自己的合法利益，有权采取以下救济方法以，具体包括：

1．接受预期违约，要求解除合同

《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同，……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”。根据这一规定，非违约方在对方出现预期违约情形时可单方面解除合同。在预期违约的若干救济方法中，解除合同是一项较为严厉的措施。当一方明确或是或以自己的行为表明不履行主要债务时，非违约既可选择该种方法进行救济，但应提前通知对方，通知到达对方之时，便为合同解除之时。至于合同解除后的后果，则适用《合同法》第97条规定，即“合同解除后，尚未履行的，终止履行”，双方当事人之间的权利义务消灭。由此可以看出，因预期违约导致的合同解除与实际违约情况下的合同解除并无本质区别。但预期违约与实际违约相比，毕竟是两种不同性质的违约形态，《合同法》第94条的规定，无疑是赋予守约方单方决定合同生死的权利，严重影响了合同当事人的权利义务平衡，但《合同法》对该条的适用条件并未作出明确规定。

2．接受预期违约，要求承担违约责任

我国《合同法》第108条规定：“当事人一方明示表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”这一规定表明如果一方构成预期违约，非违约方可以选择接受预期违约，并要求对方承担违约责任，非违约方依据上述规定进行救济时必须及时通知对方，在通知到达之前，对方还可以撤回其预期违约的意思表示，如果该方选择撤回上述表示，则视为未发生预期违约，双方可待履行期限到来时按合同行使权利义务。但当通知到达了预期违约方，该方就不能再撤回其预期违约表示，而应依据《合同法》的规定承担预期违约责任。至于应承担什么样的责任，《合同法》对此没有作出具体规定，笔者认为此时应参照适用《合同法》关于实际违约之违约责任的规定。

3．中止履行合同

《合同法》第68条规定：“应当先履行债务的当事人，由确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营情况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”。上述条款参照了大陆法系国家关于不安抗辩权的规定，明确规定了当事人可以行使不安抗辩权的法定事由，赋予先履行义务的一方在发生上述法定事由时可以中止履行合同。1《合同法》第69条规定：“当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方，对方提供适当的担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行合同的一方可以解除合同”。根据该条规定，负有先履行义务的一方，在选择中止履行合同的救济方法时应当通知对方，并给与对方一定的合理的期限以恢复履行能力，如果对方恢复了履行能力或提供履约担保，均应当恢复合同的履行。只有在“合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的”，中止履行的一方才可以选择单方解除合同。显然，中止履行作为《合同法》所规定的一项独立的救济方法，其严厉程度远远低于解除合同，而提供履行担保则是一项从中止履行之中派生出来的救济方法。

三、《合同法》中预期违约制度的局限分析

从前文分析可以看出，我国《合同法》吸收和借鉴了英美法中的预期违约制度，但存在以下缺陷和不足：

1．默示预期违约的适用范围不够明确

从我国《合同法》第108条的规定来看，预期违约的后果就是“对方可以在履行期限届满前要求他承担违约责任”，至于该种责任为何种形式，该条并未作出特别规定。就《合同法》的逻辑体系而言，预期违约方承担的责任应是第七章所列的承担继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金等各种违约责任，但其中并不包括默示预期违约所特有的救济措施，如守约方有权中止履行合同，要求预期违约方提供履约担保。所以，通过我国《合同法》第108条的内容可以看出，《合同法》对于默示预期违约的情形表述比较含糊，仅规定“一方当事人以自己的行为表明不履行合同”，并没有明确规定是否包括：一方当事人的经营状况严重恶化、转移财产或抽逃资金以逃避债务以及丧失商业信誉等情形。反思我国《合同法》中对预期违约的规定，因其过于抽象、笼统，违约情形不够明确，实践中往往难以把握。

2．对预期违约法律救济措施的规定极不完善

英美法中预期违约制度之所以具有优越性，主要体现在其救济方式上，当一方当事人出现预期违约表现时，另一方当事人为有效保护自己的合法权益，可以迅速采取有效救济措施。而我国《合同法》中关于预期违约的救济措施则相对简单，亟待完善，具体表现在以下几个方面：

（1）在明示预期违约情况下，如果一方当事人作出拒绝履行的意思表示后，能否允许其撤回拒绝履行的表示，对此《合同法》未做出规定。在司法实践中，若允许预期违约方撤回，守约方很有可能因为对方的撤回行为而蒙受不必要的损失，特别是在市场经济条件下，价格行情不断变化，预期违约方很可能会利用价格变动，提出拒绝履行后又撤回该意思表示，如此反复，必然导致守约一方蒙受经济损失；若不允许预期违约方撤回，对于守约方也未必有利。

（2）对默示预期违约情形下解除合同的规定过于笼统、抽象，未设置解除合同前要求违约方提供履行保证这一前置程序，有悖于合同法鼓励交易原则。我国《合同法》第94条第二款关于默示预期违约解除合同的规定，当事人一方以自己的行为表明不履行主要债务，即可解除合同。显然，这一规定过于简单和生硬，未能赋予双方当事人解决纠纷的灵活务实的缓冲方法，非违约方只能在坚持合同效力和接触合同两者中选择其一，这不仅有害于交易，而且也未能将损失降至最低程度。2过分轻率地解除合同，不仅对合同双方造成重大损害，而且也会导致社会资源的极大浪费。

（3）预期根本违约的情形下，是否应限制守约方寻求救济而行使选择权，《合同法》对此亦未作出规定。如果拒绝承认预期根本违约会给合同当事人或者第三人带来损失的扩大，则不应当拒绝预期根本违约；相反，则应当拒绝。

3．导致不安抗辩权适用上的冲突

我国《合同法》第68条、第69条对不安抗辩权作出了规定。上述规定借鉴了大陆法系中的不安抗辩权制度，而且吸收了英美法中预期违约制度中的优点，对其内容进行了扩充。通过对大陆法不安抗辩权制度的完善来确立我国的制度，这个指导思想的正确性是毋庸置疑的，但在实际适用上却造成了不安抗辩权与预期违约制度适用上的冲突。

根据《合同法》第108条的规定：“一方以自己的行为明确表明不履行义务”属于默示预期违约的调整范围，而第68条规定的“一方转移财产、抽逃资金以逃避债务”，则属不安抗辩权的适用范围。如果我们认为“一方以自己的行为明确表明不履行义务”包含了“一方转移财产、抽逃资金以逃避债务”，则当“一方转移财产、抽逃资金以逃避债务”的情形出现时，我们究竟是根据第68条的不安抗辩权来救济，还是根据第108条的预期违约来救济？如果选择适用第68条，则守约方必须首先要求对方提供履约担保，只有当预期违约方既没有恢复履行能力又未在合理时间内提供担保时，守约方才能解除合同；若选择适用第108条的规定，则守约方不必也不能要求对方提供担保，便可直接选择解除合同并请求赔偿，由于二者的救济方法不同，当事人不同的选择会导致不同的法律后果。

四、完善《合同法》中预期违约制度的建议

1．单独规定预期违约

《合同法》第94条将预期违约与实际违约合并在同一条款进行规定并不妥当。因为预期违约与实际违约存在显着差别：预期违约是在合同履行之前的违约，侵害的是期待的债权，而实际违约则是在履行期限到来之后的违约，侵害的是现实的债权，为了便于合同当事人准确判断并使用与其违约责任救济权利，应将之作为一种特殊的违约形态，单独以法律条款予以规定，而不应该与实际违约合并在一起。

2．明确默示预期违约的适用范围

如前文所述，我国《合同法》第108条仅规定“以自己的行为表明不履行合同义务”，并未明确规定上述“行为”的具体情形。虽然英美法对此也未作出一一列举，但这缘于英美国家独特的法律文化和法律制度。英美法的主要渊源是判例，法官具有较大的自由裁量权，他们可以解释制定法，上级法院的判例又约束着下级法院。而我国受大陆法的影响，法律渊源主要为成文法，“以事实为依据，以法律为准绳”，如果法律不作出明确规定，势必会给司法实践带来一定麻烦。建议对默示预期违约的适用情形作列举式的规定，这样既便于实际操作，也可以与不安抗辩权的适用情形区分开来，减少两者适用冲突。

3．完善预期违约的救济方法

《合同法》第108条条对预期违约救济方法的规定过于简单：“在履行期限届满前要求其承担违约责任”，但未规定如何承担违约责任、承担何种违约责任。根据《合同法》中规定的违约责任的形式，也只能请求损害赔偿，这种简单的救济方法势必不利于保护交易安全，实现合同目的。所以有必要对预期违约的救济方法予以明确规定，以便更好地指导司法实践，充分体现预期违约制度的优越性。

4．协调不安抗辩权与预期违约的关系

我国《合同法》不仅确立了不安抗辩权制度，而且同时还确立了同时履行抗辩权与后履行抗辩权两项制度，形成三大抗辩权的理论体系，充分保护当事人对合同利益期待权。但是，正如前文所述，司法实践中往往难以理清二者的界限，造成不安抗辩权和预期违约责任在适用上存在冲突。为了进一步发挥不安抗辩权与预期违约责任的作用，有必要对两种制度之间的关系进行协调。笔者认为，解决问题最直接有效的办法是由最高人民法院出台相关司法解释，对预期违约和不安抗辩权的适用范围进行界定，对“确切证据”、“经营状况严重恶化”、“适当担保”等较为模糊的概念加以明确，以增加操作性。同时，在审判实践过程中，法官应就法律适用向当事人进行充分释明，避免合同当事人错用或滥用权利。

通过对预期违约制度的分析，我们可以看出我国《合同法》引进英美法的预期违约制度有其重要意义，但仍需要理论界与司法实践部门从法条评论、法律解释、漏洞补充等方面予以完善，以促使预期违约制度成为我国《合同法》的一个有机组成部分。

 

  1.张琳：《论<合同法>确立的预期违约救济方法》，《经济师》，2003年第9期。

2.伍治良：《根本违约判定标准功能之间回归研究-兼评我国合同法相关规定之不足》，《法律科学》，2002年第3期。

（作者单位：beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市清浦区人民法院）

责任编辑：马作彪

 

 

未成年人犯罪的救赎

——浅析刑事和解制度在未成年人犯罪领域的适用

□仲 璐

 

一、刑事和解制度的渊源

作为当今西方国家一项重要的司法改革措施，刑事和解产生于两个社会背景因素及其相互作用的影响，即被害人为导向的刑事保护政策思潮的勃兴和以罪犯为中心的监禁、矫正政策的失败。1现代的刑事司法理念将犯罪视为对社会秩序的危害，强调犯罪的惩罚，这种理念忽略了犯罪同样是对被害人的侵害，对于被害人受损利益的补偿关注极其缺乏。在反思现代司法理念后，为了达到充分保护被害人利益的目标，20世纪70年代西方国家开始建立刑事和解制度。

二、未成年人犯罪刑事和解制度

未成年人犯罪刑事和解制度是指在刑事诉讼运行程序当中，对于一些特定的未成年人犯罪案件，允许被害人和加害人在调停人的帮助下，进行协商、充分讨论，在加害人充分认识到自己罪行的情况下，加害人以认罪、赔偿、道歉等方式获得被害人的谅解，与被害人达成和解协议，国家专门机关不再追究或者减轻加害人刑事责任的一种刑事纠纷处理方式。其目的是恢复被未成年加害人破坏的社会关系，弥补受害人受到的损害以及恢复未成年加害人与受害人之间的和睦关系，并为未成年加害人改过自新，重新回归社会创造条件。

三、未成年人刑事和解的必要性

刑事和解不以惩罚犯罪分子为效果评估标准，而是以恢复当事人之间的关系和社会关系为尺度，以达到社会的和谐与均衡为目标。司法实践中，许多未成年人犯罪案件的加害人主观恶性不深，事前对违法犯罪行为的严重性没有认识，事后知道应付的责任才后悔莫及。因此，笔者认为，在未成年人犯罪案件中引入刑事和解制度是十分必要的。

（一）未成年人犯罪原因

未成年人犯罪的原因是多方面的，既有经济、文化、道德方面的因素，也有学校教育、家庭教育、社会环境的影响，同时还与未成年人自身是个人生理、心理特点密切相关。2例如：离异家庭极易导致未成年人心理方面的缺陷，从而做出一些违法犯罪的行为；独生子女的增多，父母对孩子溺爱、放纵，使未成年人形成我行我素、自大暴躁的习惯，也容易走上违法犯罪的道路。分析这些原因我们可以看出，未成年犯罪一般主观恶性较小，大多属于初犯，有较强的可塑性；其生理心理的不成熟，使之矫正的可能性更大。一旦在诉讼后进入未成年管教所，可能造成罪犯的交叉感染，制造出大量的再犯、惯犯，甚至出现新的犯罪团伙，从而影响到社会的秩序。欲使未成年人真正重返社会，重点不应放在理想化监所的构建上，而应考虑如何不让未成年人入狱，尽量争取在社会上改造。

（二）被害人角度

从我国现行刑事法律机制看，不但没有平和地解决被告人与被害人之间的纠纷，反而有加剧两者间冲突的趋势，使得被害人恢复几乎不可能：一方面，由于在审判过程中被告人通常否认罪行或缩小责任甚至向被害人推卸责任，从而进一步刺激了被害人内心的不平衡感；另一方面，目前被告人在必须承担刑事责任的情况下承担经济赔偿责任的比例较低，对被害人的恢复产生不利影响。而刑事和解制度能够保障在平和的环境中，在加害人的主动配合下展开被害恢复，有利于充分实现被害人的利益。

（三）现行的司法模式角度

在未成年人犯罪治理领域，无论是惩罚模式抑或改造模式均将未成年人犯罪作为失范者而贴上“罪犯”的标签，其既不能有效的根除未成年人犯罪的社会结构根源，客观上反而加剧了未成年人犯罪者对司法程序乃至整个社会的逆反心理，因而难以阻止重新犯罪的发生。这种传统的局限促使了一种既不以犯罪惩罚为着重点，又不以改造为中心而赔偿犯罪造成的损害，和平解决争议的道路出现，故刑事和解制度在这种趋势下应运而生。3

四、我国未成年人犯罪刑事和解的现状

（一）我国现行未成年人刑事法的相关规定

根据《未成年人保护法》第38条规定：“对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则”，最高人民法院、最高人民检察院也对未成年人刑事案件的办理制定了相关的法律规定，其根本原则就是根据宽严相济的刑事政策，对未成年人轻罪案件要从轻处理。我国明确对未成年犯罪人实行的是“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主、惩罚为辅”的刑事原则。

目前，对于未成年的罪犯规定主要在《刑法》、《监狱法》、《预防未成年人犯罪法》等法律的一些条款中。2006年最高人民法院出台的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》更加大了保护未成年罪犯的力度。但是，我国目前对未成年罪犯从定罪到量刑的整个过程缺乏独立完整的刑法体制，同时，由于传统观念的影响，我们对待未成年罪犯依然是重处置轻保护，使得未成年罪犯的权益尚未能得到充分的保障。

（二）我国未成年人犯罪引入刑事和解制度现状

未成年人犯罪刑事和解是从保护未成年人最大程度的免受刑事处罚，免受犯罪标签影响出发的。因此在未成年人犯罪中适用刑事和解制度是完全可行的。

1、刑事政策、法律保障。我国刑事政策历来强调对未成年人犯罪适用轻缓处罚的原则，刑事法律及相关司法解释都贯彻了这一原则。最高人民法院《关于办理未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“未成年人犯罪根据其所犯罪行，可能被判处拘役，三年以下有期徒刑，如果悔罪表现好，并且有六种情形之一的，应当免于刑事处罚。”同时此次刑事诉讼法新增了刑事和解制度，这两个规定使刑事和解在未成年人犯罪中运用有了法律上的前提条件。

2、被害人能够谅解，社会大众能够接受。未成年人由于缺乏社会阅历和实践经验，易产生幻想，冲动多于理智。在面对人生和纷繁复杂的社会时，往往心理失衡走向极端。因此对于被害人和来说也容易谅解。上述已经分析，被害人能够从未成年人悔罪中得到精神慰籍。同样，作为被害人和社会公众来说，也应给予未成年犯罪人一个改过自新的机会。

3、和解外部条件已经具备。所谓外部条件包括和解调解人员和调解后的处理等。我国历来坚持对未成年人保护的政策，在对待未成年人犯罪上，我国基本实现了所有未成年人犯罪案件全部由少年法庭审理，可以推断出在法院系统中，从事未成年人犯罪案件审理的法官人数是众多的。另外我国检察系统也有专人负责处理未成年人犯罪案件。如果我们充分利用好这些司法资源，发挥起他们担当刑事和解中调解人的作用，未成年人犯罪刑事和解是完全可以实现的。

五、我国未成年人犯罪刑事和解制度的构建

我国在2012年3月14日的第十一届全国人民代表大会第五次会议上通过《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》。在此次修改中，当事人和解的公诉案件诉讼程序正式被引入刑事诉讼法，从而以正式的法律条文对刑事和解制度加以固定。此部分条款同样适用于未成年罪犯。这是我国刑事法律的又一次进步。我国未成年人犯罪刑事和解制度应当在此基础上进行系统化地适用。

（一）我国未成年人犯罪刑事和解制度的适用条件

修改后的《刑事诉讼法》规定：下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。

根据这一规定，可以确定未成年人犯罪刑事和解制度适用的条件有以下几个方面：

1、主体上,犯罪时已满14周岁未满18周岁的被告人和有明确的被害人。对于由于缺少受到损害的特定的个人，进行刑事和解是不必要的。

2、加害人认罪并悔过，且案件事实清楚，双方对案件事实无争议。查清事实，分清责任大小是开展和解的首要基础。同时加害人应当有一个悔悟程度的底线，这个底线是加害人需要承认行为的错误、承担罪责并愿意补偿损失；如果加害人否认罪责或力图缩小责任，则此类案件不适合刑事和解。刑事和解的初衷之是为被害人提供疏通情感阻滞的渠道，如果加害人没有做有罪答辩的前提，根本无法达到预期的和解效果。

3、双方当事人自愿且亲自参与原则。刑事和解一旦脱离自愿的原则，就会产生放纵犯罪、不利于解决纠纷的后果。刑事和解是双方在国家有关部门的主持下调解，修复被损害的社会关系，故必须在双方自愿的前提下进行，特别是被害人的意思表示。

刑事和解强调的是双向的沟通，强调的是对加害人本人的教育和心理矫正，强调的是对被害人心灵的平复，因此双方还需亲自参与。刑事和解允许家庭成员参与调解，更好地帮助加害人认罪悔罪，协助其积极赔偿经济损失，

4、有良好的监护条件或社会帮教条件，及加害人和其监护人具备赔偿能力。在检察机关作出不捕、不诉决定后,能够履行和解协议并对未成年人进行良好的监护或帮教,不致再发生社会危害。

（二）和解期限

为避免案件久拖不决，影响诉讼效率，必须对和解规定一个合理的期限。鉴于适用刑事和解的案件均为事实基本清楚，当事人自愿认罪的案件，和解期限不宜太长，法律应规定一个范围，由司法机关根据案件情况予以决定。和解期限，最长不能超过诉讼各阶段的法定期间，如一般案件审查起诉法定期限为1个月，检察机关机关在决定和解期限时，就必须考虑审查起诉终期的限制。

（三）和解协议

和解协议的内容通常包括加害人对被害人进行道歉、未成年人的监护人对被害人经济赔偿、协议履行的期限等内容。协议履行完毕，处于立案侦查阶段的，公安机关可作出不予立案或撤销案件的决定；处于审查起诉阶段的，检察院可作出不起诉或退回公安机关处理或暂缓不起诉决定；处于审判阶段，人民法院可以终止审理或从轻减轻处罚。如果未成年人未能履行道歉、社区服务等义务，可以认为其主观恶性没有消除，应当继续尚未完成的诉讼程序，监护人已经履行财产性义务的事实可以作为量刑情节予以考虑；在未成年人已经履行了自己应当承担的义务的情况下，其监护人不履行赔偿义务的事实不影响对未成年人的从宽处理，此时允许被害人依法要求法院执行协议中的财产内容。

（四）刑事和解的过程和监督。

基于未成年人秉性的不确定性，在刑事和解过程中，应结合未成年人自身的特征，将社区、学校、家庭，包括社区工作人员、教育工作者、父母、亲友在内的广大人员纳入到刑事和解程序中去。以求扩大对犯罪者及受害者的人文关怀，增强其责任感和回应社会能力，并在互动过程中促进当事各方的互信和团结。4但在确定调停人上我们认为应由检察官主持或由公益性的学校学者或其他社会人士主持，以体现刑事和解的公正性，不放纵犯罪，不有损国家利益。同时应当建立刑事和解的监督机制，可由法官或检察官监督和解的自愿性和过程的公正性。

 

1.马静华、罗宁，《西方刑事和解制度考略》，载福建公安高等专科学报，2006年。

2.张利兆主编，《未成年人犯罪刑事政策研究》，检察出版社，2006年版。

3.肖伟，《超越传统模式的局限-对刑事和解引入青少年犯罪治理领域的考察》，青年研究，2007年第一期。

4.肖伟，《刑事和解的理论与实践》，载《青少年犯罪研究》，2007年第三期，第48页。

（作者单位：金湖县人民法院）

责任编辑：马作彪

 

 

不动产相邻关系研究

□王 珏

 

一、问题的提出

案例：原告刘守诚房屋与被告黄义德房屋相邻，相连处共一墙体，原有两扇门连通。两人房屋原系同一业主张均栋的房屋，由两人分别买得并均具有房地产证。1982年，黄义德将其旧房拆除（西边与刘守诚共有墙未拆），另建新房两层，新房另用水泥砖紧贴共有墙砌西墙。1986年，黄义德在自己房屋上又加建一层，加建后的房屋飘檐（60公分）遮盖了原共有墙及刘守诚房屋小部分瓦面。刘守诚即以黄义德房屋屋檐遮盖其房，妨碍以后升层为理由，要求黄义德拆除有碍升层的屋檐；黄义德则以原房有共有墙为理由，拒绝拆除，双方酿成纠纷。法院最终认定，墙体属双方共有，暂时维持现状，经批准，双方均可沿各自现有之墙位升层。升层前，原房屋高的一方应主动拆除有碍对方升层的屋檐，并允许对方屋檐遮盖自己的房屋。双方任何一方拆房时，应与对方协商，保护对方相邻之墙的安全（其余判决内容略）。

评论：具体本案程序上有瑕疵，暂且抛开不论。案情比较简单，法律关系也并不复杂，从实体判决结果来看，其依据的更多是原则性的利益衡量，因此无法确定地说是否正确，而只能从对于双方当事人是否公平的角度来分析。墙体属于双方共有，一方的行为必然对于另一方具有影响。而认定此种行为是否构成侵权，则需要认定其行使权利对于另一方的影响大小以及行为方式的妥当性。具体就本案来讲，被告的行为确实对原告的权利产生了一定影响，但是原告并没有因此遭到现实的紧迫的侵害，仅是将来的一种可能性。综合被告行为方式以及就原告权利受到的影响程度来看，仅就原告将来可能权利受到影响，且此种影响可以通过其他方式消除而要求被告将已建好的屋檐拆除，显然是不妥当的。因此原告在此情况下负有合理的容忍义务。但是另一方面，被告也不能因自己行为而导致将来原告利益确实遭到损失，因此被告也相对地负有容忍将来原告对自己造成影响的义务。这也符合物权法第84条关于相邻关系的处理原则。依此看来，就最终结果而言，法院的判决相对还是比较合理的。

通过一个小小的案例，引出的问题却值得深思。相邻关系制度从根本上说是对个人权利的限制，那么其存在的正当性何在？满足什么要件才构成相邻关系？相邻关系具体处理方式如何？下面将就这些问题试作一些探讨。

二、相邻关系制度存在的法理思考

罗马法上有“行使自己的权利，对任何人皆非不法”的法谚，近代民法也“所有权神圣不可侵犯”奉为三大基本原则之一。1这些都强调了所有权的绝对性，也就是表明了所有权人及其他物权人对于自己所使用的财产，享有自由使用、收益的权利，并得排除他人的干涉。资本主义个人主义的盛行，使所有权成为可以对抗一切的绝对权力。在一定意义上，它对于个人的重视，符合了资本主义自身的需求，对于从蔑视人到重视人的思想解放起到了积极作用。然而，此种做法虽有一定时代意义，但却从一个极端走向了另一个极端。以今日社会需求而言，无边界的权利虽体现对个人的绝对尊重，但同时也导致个人的极端自私。除了道德上的风险之外，过度重视个人权利，也会适得其反。各人权利之间往往是交错参差的，一个人的权利往往意味着他人的义务。给予其中一个绝对保护，则可能损害另外的权利，以至于整个公共利益。从整体上看来，尽管所有权绝对这一原则体现对个人的保护，但交错的权利往往导致纷争的产生。这一原则对于解决纷争没有帮助，相反，会导致其出现。这对于社会秩序的稳定、个人财产的稳定均有消极作用，最终无法达到其原本应该实现的目的。从不动产本身的性质来看，往往其不是独立存在的，大多数情况下它们是相邻的。“因此一方面权利人具有对权利自由支配力，而另一方面相邻的权利人对自己的所行使的权利具有自由排他力，如果不动产所有人或者使用人仅仅注重自己权利的行使，那么，相邻不动产的所有人或者使用人在行使权利时必然会发生利益上的冲突。因此为了使相邻的不动产均能得到合法利用，避免纠纷，法律上要对所有人或者使用人之间的权利义务关系直接加以规定，以平衡和调和不动产相邻各方利害关系，达到既保护各方的利益，又保护他们相互的利益，保证民事活动的顺利进行。”2因此，对于所有权进行限制也就成为必然，相邻关系制度正是基于此应运而生。

三、相邻关系的构成要件

按照罗马法以来的民法立法与理论，相邻关系是指相邻近的不动产所有人或利用人之间。一方所有人或利用人的支配力与他方所有人或利用人的排他力相互冲突时，为调和其冲突以谋共同利益，而由法律直接规定的权利义务关系。3从其含义可以看出，相邻关系具有以下几个特点：1.相邻关系式由于不动产的毗邻关系而产生的。这也是它区别于地役权的一个方面。2.相邻关系的主体是相邻不动产的所有人或者使用人。3.相邻权的标的不是不动产本身，而是行使不动产所有权或者使用权所体现的利益。4.相邻权虽然因为种类的不同而具有不同的内容，但基本上是相邻一方有权要求他方提供必要的便利，从而形成对他人所有或者使用的不动产进行支配的物权。

通过对相邻权特点的分析，可以知道，相邻关系必须满足以下几个要件：1.主体上的特殊要求。首先，人数必须在二人以上，既可以是自然人，也可以是法人。在关系上必须是相邻的不动产的所有权人或者使用人，非相邻的不动产的所有权人或者使用人，及虽然相邻但不是不动产的所有权人或者使用人不是相邻关系的主体。2.利益受到损害。这种利益是不动产所有人一方为行使其权利所必要的利益，它既可以是财产利益，也可以是其他利益。3.权利的行使与义务的承担之间须有对应关系。这种对应关系表现为权利行使的一方为权利内容的增加或者延伸，而另一方则表现为其权利行使的权利内容因此而得到相应的限制。4

相邻关系与一般侵权行为需要区分。一般侵权构成要件是主观过错、违法行为、损害事实与因果关系。在相邻关系中，由于双方均是不动产所有权人，其权利行使都是针对自己不动产，因此很难说其具有主观过错，也并无此认定的必要，仅考虑双方利益的平衡性问题。从诉讼成本上说，相邻关系构成要件相对于侵权的要件认定显得相对简单，如果发生请求权竞合，似乎相邻关系应该首先考虑。然而事实并非如此。因为相邻关系是一种平衡冲突的权利之间的制度，一般仅是为受损害一方提供最为必要的救济，因为对于一方的救济就意味着对另一方的限制。因此其通过诉讼获得的救济比起侵权损害救济一般力度更小。因此在请求权竞合的情况下，应当首先选择侵权之诉。在司法实践中，对于共有问题产生的侵权纠纷，一律按照相邻关系来处理则显然是不妥当的。

四、相邻关系的处理

根据我国《物权法》第84条和《民法通则》第83条的规定，我国对于相邻关系的处理原则是有利生产、方便生活、团结互助、公平合理。但是对于司法实践来说，此种规定过于抽象化和原则化，不利具体操作。在此类案件中，法官自由裁量权较大。因此有必要在具体实践中归纳更为具体的处理原则。根据相邻关系本身的特点及司法实践的总结，处理相邻关系应当遵循以下几个原则：

1.兼顾双方利益。相邻关系的产生是所有权之间的冲突。事实上所有权本身之间是平等的。因此对于一方的救济，不能过度限制另一方的利益。如同前文案例中，尽管允许被告一方暂时维持现状，要求原告承担一定的容忍义务，但是被告不得限制原告屋檐将来可能的升层。如果法院只判令原告承担容忍义务，而不对被告加以限制，则是对于原告的权利过度限制，显然顾此失彼。可能在将来引发新一轮的诉讼。因此，在相邻关系中，双方利益均要顾及。

2.最小限制。既然是平衡权利冲突，那么要做到兼顾双方利益，则不能过度限制一方的权利。也就是说，在要求一方承担容忍义务之时，在其权利范围内作出尽可能小的限制。这类似于比例原则的要求。对于相邻关系来说，对不动产权利内容的限制和扩张是以合理与必要为前提的，而所说的合理与必要是指非从相邻方得到便利，就不能正常行使其所有权或者使用权。因此，处理相邻关系应该将权利的延伸或者扩张尽量限制在必要、必须的范围内，从而尽可能地将容忍的义务限制在最小的范围。

3.利益大小的衡量。如果不动产双方利益大小并不相同，一方的利益明显大于另一方时，在判令其承担义务的方面则需格外谨慎。如果可以通过其他方式解决时，则尽量避免采取前种方式解决纠纷。

4.尊重习惯。作为成文法规定不足的补充，习惯也有很重要的作用，特别是在相邻关系这样原则性比较突出的制度中。在处理相邻关系纠纷中，如果当地已经形成一定的习惯，则应尽量尊重当地习惯，这对于纠纷的解决是比较有利的。

5.在先权利优先。从物权的角度来说，先设立的物权优于后设立的物权。尽管相邻关系中并不能仅仅机械地如此认定，但建设在先的建筑享有一定防止后建的建筑对其造成损害的权利，符合逻辑上的认知和公平原则的要求。但是此种原则也不宜绝对化，造成先建建筑对于后建建筑权利的过分限制。

五、总结

私法意义上的相邻关系，尽管其实践中大多体现为个人之间的纠纷，但并非可以此说它不重要。事实上，它对于个人财产效益的最大发挥、财产的稳定性以及整个社会秩序的稳定性均具有非常重要的作用。但由于制度本身性质特点，我国对于其规定立法上还有所欠缺。在司法实践中，问题也产生不少，例如法律规范的过于原则、滞后与审判实践的操作、发展之间的冲突；民事法律规范与行政法律规范之间的冲突；诉讼程序要求与实体审理要求之间的冲突，等等。解决此类案件很大程度上要依靠法官经验法则的运用。对于此制度的完善，也将成为我国立法进程中一个必将面对的问题。

 

1.王明远着《相邻关系制度的调整与环境侵权的救济》载《法学研究》第二十一卷第三期 第99页。

2.《论相邻关系》，刘剑云，http://www.cq5zfy.gov.cn/cq5zfy_Law/Law_content.asp?ClassID=19&ArticleID=5991

  3.史尚宽：《物权法论》，第79页

4.《论相邻关系》，刘剑云，http://www.cq5zfy.gov.cn/cq5zfy_Law/Law_content.asp?ClassID=19&ArticleID=5991

（作者单位：beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市清河区人民法院）

责任编辑：马作彪

 

 

胡耀祥违规为福利企业办理退税

玩忽职守、受贿案

□倪志祥

 

【裁判摘要】

国家税务机关工作人员在履行福利企业税收征管职责时，福利企业存在残疾人在岗率不足等问题不应当享受国家规定的有关优惠政策，其仍违规为不符合退税条件的福利企业办理退税审批手续，使福利企业获得退税，致使国家税收遭受巨大损失，为此还收受企业贿赂，其行为构成受贿罪和玩忽职守罪。

 

【案情简介】

金湖县人民检察院以被告人胡耀祥犯受贿罪、玩忽职守罪，向金湖县人民法院提起公诉。

金湖县人民法院经审理查明：

一、受贿事实

2005年至2011年，被告人胡耀祥在先后担任金湖县国家税务局征管三科科长、二分局局长、金湖县国家税务局副局长期间，利用主管、分管福利企业税收征管、退税、稽查工作的职务之便，先后收受相关福利企业人员杨明华、杨从明、凌涛等人贿赂的人民币64000元、购物卡65000元、合计人民币129000元，并为他人谋取利益。

二、玩忽职守事实

2005年12月起，被告人胡耀祥任金湖县国家税务局二分局局长，负责辖区企业税源管理，并对福利企业退税负责审核。2006年6月的一天，被告人胡耀祥在对进源厂进行检查时，发现残疾人在岗率不足，不符合退税条件，没有依法组织人员进行核查，并在此后的退税审核中持放任态度，致使进源厂在不符合民政福利企业资格，不应当享受相关退税政策的情况下，从2006年7月至2008年4月违规获得854074.15元退税。自2007年8月至2011年春节前，被告人胡耀祥收受进源厂厂长黄焕松所送的人民币48000元。

被告人胡耀祥于2011年4月9日主动向金湖县人民检察院投案，并如实供述了全部犯罪事实。

【审判】

金湖县人民法院经审理认为：

被告人胡耀祥身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，收受他人财物，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；被告人胡耀祥在任金湖县国家税务局二分局局长期间，严重不负责任，致使国家财产遭受重大损失，其行为又构成玩忽职守罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。对被告人胡耀祥的辩护人提出的被告人胡耀祥不构成玩忽职守罪的辩护意见，经查：被告人胡耀祥作为金湖县国家税务局二分局局长，对福利企业退税审批负有实质性审核职责，其发现进源厂残疾人上岗率不足，未组织核查，特别是在审核该企业退税时，应当意识到进源厂可能不符合退税条件，但其未认真履行审核职责，工作严重不负责任，在退税审批表上直接签批，致使国家税款流失。该玩忽职守行为与税款流失之间具有因果关系，应当以玩忽职守罪论处。故对辩护人的该辩护意见，不予采纳。被告人胡耀祥犯受贿罪、玩忽职守罪，依法应当数罪并罚。被告人胡耀祥自动投案，如实供述犯罪事实，属自首，对受贿罪依法可以减轻处罚，对玩忽职守罪依法可以从轻处罚。对被告人的辩护人提出的相关辩护意见，予以采纳。被告人胡耀祥所犯罪行不符合刑法规定的缓刑条件，故不能适用缓刑。对被告人的辩护人提出的可以宣告缓刑的辩护意见，不予采纳。被告人胡耀祥所犯玩忽职守罪属一果多因，可以酌情从轻处罚。

据此判决：被告人胡耀祥犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产八万元；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑六年六个月，并处没收个人财产八万元。被告人胡耀祥犯罪所得177000元，予以没收，上缴国库。

在法定期限内被告人未上诉，检察院亦未抗诉，一审判决发生法律效力。

（作者单位：金湖县人民法院）

责任编辑：马作彪

 

 

王臻郅诉林童、周炳旭、beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市开明中学等

因追逐共同侵权致人身损害赔偿纠纷案

□刘强   程军

 

【裁判摘要】

二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当承担连带责任。共同侵权行为连带责任确定之后，可根据共同行为人主观过错程度、自身行为对损害结果的原因力大小等因素，依法公平地确定共同侵权人内部各自的责任份额。

 

原告:王臻郅，男，15岁，汉族，住beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市清河区立新路5号。

法定代理人：王兆元(系王臻郅之父)，男，43岁，汉族，住址同上。

被告：林童，男，15岁，汉族，住beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市清河小学宿舍。

法定代理人：简中兰(系林童之母)，女，40岁，汉族，住址同上。

被告：简中兰，自然情况同上。

被告：周炳旭，男，14岁，汉族，住beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市淮阴区王杨路27号2单元204室。

法定代理人：周子付(系周炳旭之父)，男，38岁，汉族，住址同上。

被告：周子付，自然情况同上。

被告：beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市开明中学，住所地beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市清浦区西大街174号。

原告王臻郅与被告林童、简中兰、周炳旭、周子付、beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市开明中学（下称开明中学）监护人及教育机构责任纠纷一案，向beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市清浦区人民法院提起诉讼。

原告王臻郅诉称：原告与被告林童、周炳旭均就读于开明中学。2010年5月11日下午2时左右，被告林童和周炳旭在教室走廊进行赛跑，在赛跑过程中，被告林童将从教室后门走出来的原告撞倒。原告当即感觉左眼什么都看不见，被送至学校医务室治疗。因病情严重，原告父母将原告先后送至beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市第二人民医院、beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市第一人民医院、北京同仁医院、北京市中医药大学东方医院、上海市第一人民医院上海交通大学附属第一人民医院、beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市中医院等多家医疗机构治疗。花费医疗费9万元余元，期间，被告林童母亲支付医疗费23000元，其余治疗费用均由原告父母垫付。原告认为，被告林童、周炳旭及开明中学对原告的受伤均具有过错，故要求被告赔偿医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、住宿费、鉴定费合计280488.75元。

被告林童、简中兰辩称：1、对原告受伤的事实没有异议，但原告在事故中负有过错，应当承担一定责任；2、被告林童及其监护人简中兰愿意承担相应责任，其他被告也应承担相应责任。

被告周炳旭、周子付辩称：对原告受伤的事实没有异议，但被告周炳旭在主观上没有过错，客观上也未实施侵权行为，故请求驳回对被告周炳旭的诉讼请求。

被告开明中学辩称：1、校方已按照学校规章制度进行教育管理，在事故中没有过错，校方不应承担责任，事故责任应当由相关行为人承担；2、事故是因学生在课前不谨慎行为造成，非故意造成，而精神损害抚慰金对侵权人的惩罚，故请求酌情考虑。

beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市清浦区人民法院一审审理查明：

原告王臻郅及被告林童、周炳旭均系被告开明中学在读初中学生。被告简中兰系林童母亲，被告周子付系周炳旭父亲。2010年5月11日下午第一节课之前（约2时许），被告开明中学初二（六）班学生林童（1996年2月28日生）、周炳旭（1995年11月4日生）在本校初中教学楼5楼参加完小中考集体复习活动后，从东侧楼梯下楼欲回4楼西侧教室上课，双方在4楼走廊东侧，相约以赛跑方式比比谁先到教室。先是林童抢跑，周炳旭紧追其后。当林童跑至4楼初一（九）班教室后门时，与此时正从教室后门走出的初一（九）班学生王臻郅相撞，导致双方受伤，当即被送至校医务室治疗。王臻郅因伤情严重，被送至beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市第二人民医院眼科治疗，诊断为左眼钝挫伤、左眼瞳孔散大、左视网膜震荡，发生医疗费286.4元。次日，王臻郅被转至beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市第一人民医院继续治疗，同年5月15日出院，诊断为左眼球挫伤、左眼视神经视网膜挫伤，发生医疗费2018.54元。同年5月14日，王臻郅到北京同仁医院继续治疗，同年5月27日出院，诊断为急性闭合性颅脑损伤、视神经损伤（左侧），发生医疗费41179.49元。同年5月26日，王臻郅到北京中医药大学东方医院继续治疗，同年8月5日出院，诊断为左眼外伤性视神经病变、左眼视神经管减压术后、急性闭合性颅脑损伤，发生医疗费45157.18元。期间因治疗需要，王臻郅在北京天坛医院门诊进行高压氧治疗，发生医疗费3270.68元。同年8月16日，王臻郅在上海第一人民医院门诊治疗，发生医疗费456元。同年8月18日、9月20日先后在beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市中医院门诊治疗，发生医疗费344.5元。上述医疗费合计92712.79元。事后，被告简中兰给付23000元，开明中学给付5000元。

另查：2010年4、5月左右，被告开明中学通过校信通向学生家长发出短信通知，告知为了迎接小中考，学校开始组织中午留校学生集中学习。

beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市清浦区人民法院一审认为：

被告林童与周炳旭违反开明中学行为规范，相约在教学楼公共走廊内进行赛跑，其行为对周围环境构成共同危险，在快速奔跑过程中撞倒正步入走廊的原告，导致原告受伤，对原告因此造成的损害后果，林童与周炳旭承担同等责任，并互负连带赔偿责任。因林童与周炳旭均系限制民事行为能力人，故应由其法定监护人承担民事赔偿责任。原告对自己损害后果并无过错，不应承担本案民事责任。被告开明中学事后及时对原告王臻郅采取治疗和通知等积极措施，作为教育机构，已尽到教育、管理职责，故被告开明中学不承担本案民事责任。

本院确认原告王臻郅因本起事故造成的下列损失：1.医疗费92712.79元，2.住院伙食补助费1700元，3.营养费1800元，4.护理费4500元，5.残疾赔偿金137664元，6.精神损害抚慰金2万元，7、交通费5000元，8.住宿费3000元，9.鉴定、检查、出车费3297元。上述损失合计269673.79元，由被告简中兰与周子付各承担134836.9元，并互负连带赔偿责任。因被告简中兰已给付2.3万元，故被告简中兰尚需赔偿原告王臻郅111836.9元。被告林童因司法鉴定支付的鉴定、出车费4700元，由其自行负担。关于被告开明中学事后给付原告5000元，开明中学在本案中未要求原告返还，故本院不予理涉。

据此，beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市清浦区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百三十条、第一百三十三条第一款、第一百三十四条第一款第（七）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，于2012年3月6日作出（2011）浦民初字第1131号一审民事判决：

一、被告简中兰于本判决生效后30日内一次性赔偿原告王臻郅各项损失合计111836.9元。

二、被告周子付于本判决生效后30日内一次性赔偿原告王臻郅各项损失合计134836.9元。

三、被告简中兰与周子付互负连带赔偿责任。

四、驳回原告王臻郅其他诉讼请求。

一审判决后，林童、简中兰、周炳旭、周子付不服一审判决，向beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市中级人民法院提起上诉。

上诉人林童、简中兰主要理由是：1、王臻郅在学校打过预备铃后应在坐位上准备上课，不应再随意出入教室，其是急急忙忙出入教室导致被撞伤的，其本人亦有过错，应承担相应的责任。2、一审判决不公，学校应当承担连带赔偿责任。请求二审撤销一审判决，公正裁决。

上诉人周炳旭、周子付主要理由是：1、一审认定事实错误。开明中学违规将学生留在学校补课，没有给学生充足的回教室的时间，对学生疏于管理是导致本案发生的原因之一，依法应承担相应的赔偿责任。2、一审适用法律错误。首先，学校承担赔偿责任；其次，既然认定林童、周炳旭在学校走廊上赛跑的行为是共同危险行为，但上诉人周子付与被上诉人王臻郅并无身体上的接触，周炳旭、周子付不应承担赔偿责任。请求二审依法改判。

被上诉人王臻郅答辩称：1、答辩人急急忙忙走出教室不是事实。事发后学校老师让看到经过的学生将发生经过书面写下来，他们均陈述答辩人是走出教室，答辩人没有过错责任。2、开明中学没有发现和及时纠正学生在走廊赛跑，导致事件发生，负有不可推卸的管理责任和没有尽到监护的责任。3、周炳旭和林童是共同危险行为，应该共同承担责任。

被上诉人开明中学答辩称：1、集中复习是学生自愿参加，学校没有强制，留校时间长短与本案发生没有必然关联性，不必然导致本案发生。2、学校已尽到管理职责，在一审期间已予充分答辩。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市中级人民法院经二审审理确认一审查明的事实。

beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市中级人民法院二审认为：

（一）关于被上诉人开明中学是否承担民事责任问题。被上诉人开明中学为了让学生在期中考试中考出较好成绩，准备利用中午休息的时间，组织学生进行自我复习，并通过手机短信的方式，征求学生及家长的意见，本案上诉人林童、周炳旭、被上诉人王臻郅本人及家长均表示同意参加该学习方式。这种学习方式是否符合相关部门要求与本案损害后果发生并无法律上的因果关系。虽然上诉人林童、周炳旭是未成年人，但他们已是十五、六岁的初中学生，对自己行为的后果有一定的认知能力。同时上诉人亦承认开明中学对学生进行过“中学生日常行为规范”的教育活动。教育内容中包括“学生不在教室、楼道、校园内追逐打闹、大声喧哗”等事项。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第七条规定：对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害、或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。本院认为被上诉人开明中学已经履行了安全教育、管理和保护的职责。上诉人林童、周炳旭在学校预备铃后，在教室走廊上赛跑撞伤被上诉人王臻郅，与学校正常的教育管理行为无关。因此，上诉人林童、简中兰、周炳旭、周子付上诉主张被上诉人开明中学在学校的安全教育管理上有疏忽，存在过错、应当承担赔偿责任的上诉理由本院不予采纳。

（二）关于被上诉人王臻郅对损害后果的发生是否存在过错、其是否应当承担责任问题。上诉人林童、简中兰上诉主张被上诉人王臻郅在学校预备铃后，应当坐在座位上等待上课、不应当再急急忙忙出入教室，其被撞伤本人亦有过错。虽然上诉人在一审诉讼期间提供了部分学生反映王臻郅有从教室匆忙出入的证明内容，但该证词显然与在事发后不久，由班主任老师组织目击学生书写的证词相反。本院认为，学校老师让知情学生书写事发经过情况，当时双方并无诉讼，学生证词更具有客观、真实性。故上诉人林童、简中兰上诉主张被上诉人王臻郅亦有过错、应承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。

（三）关于上诉人周炳旭与林童之间的责任区分问题。“解释”第三条第一款规定：二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。本案上诉人林童与周炳旭违反“中学生日常行为规范”的规定，相约在教室走廊上赛跑看谁先跑到教室，最终导致上诉人林童撞伤被上诉人王臻郅的后果。从行为看两上诉人的赛跑行为是共同行为，双方均有过错。从致伤王臻郅的原因力分析，林童直接撞击王臻郅所占原因力的比例显然大于周炳旭，因此上诉人林童承担撞伤被上诉人王臻郅的责任显然要大于上诉人周炳旭，并且因为两上诉人是共同侵权行为，应当共同承担连带责任。本院根据双方过错程度，酌定上诉人林童承担70％的责任，上诉人周炳旭承担30％的责任，并且互负连带责任。

综上，原审认定林童与周炳旭负同等责任不当，本院予以纠正。上诉人其他上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一般五十三条第一款第（一）项、第（二）项之规定，于2012年6月16日作出(2012)淮中民终字第0610号民事判决：

一、维持beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市清浦区人民法院（2011）浦民初字第1131号民事判决第三项、第四项，撤销第一项、第二项；

二、上诉人简中兰于本判决生效后30日内一次性赔偿被上诉人王臻郅各项损失合计165771.65元（269673.79×70%-23000）；

三、上诉人周子付于本判决生效后30日内一次性赔偿被上诉人王臻郅各项损失合计80902.14元（269673.79×30%）。

（作者单位：beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市清浦区人民法院）

责任编辑：马作彪

 

 

侵占网民助学款行为的定性

□王玉林

 

【案情】

被告人叶某某自2002年8月至2008年6月任某小学团支部书记，2008年8月至案发时任某小学教导主任。2007年至2011年9月间，被告人叶某某以资助某小学贫困学生为名，在互联网上建立结对助学QQ群，发布贫困学生资料，并以贫困学生名义办理银行卡或存折，用于接收网民资助。在此期间，被告人叶某某一方面向资助人承诺捐助款项直接汇入被捐助贫困学生的银行卡，全部用于贫困学生完成学业；一方面其没有将办好的银行卡或存折交与学生或家长，只零星给付部分贫困学生少部分捐助款项，剩余款项及银行卡、存折由自己支配、使用。同时，为了让资助人相信贫困学生已收到捐助款，多次以偷开学校空白证明、自己填写助学证明、安排多名被资助的学生以写信、打电话、视频聊天的形式，谎称已收到捐助的钱款，骗取资助者的信任。

2011年9月底，被告人叶某某的行为被媒体曝光，网民资助者亦开始在网络上发贴举报被告人叶某某侵吞助学款的问题。2011年9月28日，县纪律检查委员会对被告人叶某某进行调查，并于同年10月3日将该案移交县公安局。2011年10月4日，县公安局对被告人叶某某涉嫌诈骗一案立案侦查。根据被告人叶某某所退及从其处扣押的共计254张银行卡、存折统计，资助者汇入资助款项共计人民币85万余元，平时零星已支付给学生的款项共计人民币近10万元，2011年9月份，被告人叶某某又陆续向部分学生及家长退出银行卡和已占用的钱款共计近35万元，实际骗取资助者人民币40万余元。

【分歧】

叶某某的上述行为，如何定性有三种意见：

第一种意见，此行为构成侵占罪。叶某某上传的学生资料基本是真实的，资助者自愿捐助，受资助对象也真实存在，资助款打入银行卡，学生和家长即为受益者。而叶某某截留助学善款，最终损坏的是学生和家长的权益。

第二种意见，此行为构成诈骗罪。叶某某在网络上告知捐助者将捐助款直接汇入贫困学生或家长的银行卡，自己不经手钱财，而实际这些由其办理的银行卡均掌控在自己手中，捐助者的汇款均由其占有、支配和使用（只是零星的给付部分贫困生少量捐助款）。在捐助者要求学校出具证明时，其利用职务便利条件，在空白纸页上加盖学校公章，自书收到款项的证明发给捐助者，还多次安排学生以写信、打电话和视频聊天的形式，谎称已收到捐助款。叶某某以欺骗方式，隐瞒截留、挥霍、使用部分捐助款的真相，使资助者产生错误的认识，“自愿”处分财产即捐助钱款，达到其实际控制助学善款并使资助人受到损害的目的。符合诈骗罪的构成要件。

第三种意见，此行为既符合侵占构成要件，亦符合诈骗构成要件，构成想象竞合。想象竞合应当按其中法定刑最重的一个罪处罚。现行《刑法》对诈骗处罚的最重法定刑是处无期徒刑并处罚金或没收财产；对侵占处罚的最重法定刑是处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。对诈骗处罚的法定刑重于对侵占处罚的法定刑。因此，此行为应当定性为诈骗，按诈骗罪定性处刑。

【评析】

笔者赞同第三种意见，理由如下：

现行《刑法》关于诈骗罪的犯罪构成是：侵犯的客体是公私财物所有权。侵犯的对象仅限于国家集体或个人的财物。主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的。客观方面表现为以虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法，使财物所有、管理人产生错觉，信以为真，从而似乎“自愿地”交出财物。关于侵占罪的犯罪构成是：侵犯的客体是公私财物所有权中委托保管的财物的所有权。侵犯的对象仅限于国家集体或个人的财物。主观方面表现为直接故意，并且具有将受托保管的财物非法占有的目的。客观方面将代为保管的他人财物非法占为已有，数额较大拒不退还的行为（将其保管的他人财物加以扣留，应退还而不予退还的行为）。

本案与我们通常见到的侵害行为仅损害财物所有权一类主体情况不同之处在于，此行为侵犯的财物所有权的主体有两种：一是捐助善款的捐助人，二是接受善款的贫困生（贫困生监护人）。如果单从接受善款的贫困生角度考虑，此行为符合侵占性质；单从捐助善款的捐助人角度考虑，此行为符合诈骗性质。然而事实上，我们既不能仅从接受善款的贫困生角度考虑，也不能单从捐助善款的捐助人角度考虑，而必须考虑此行为同时侵犯了上述财物所有权的两种主体。而同时考虑，此行为既符合诈骗性质亦符合侵占性质，这就构成了想象竞合。想象竞合应当按其中法定刑最重的一个罪处罚。现行《刑法》对诈骗的处罚重于对侵占的处罚。因此，此行为应当定性为诈骗，按诈骗定性处刑。

（作者单位：盱眙县人民法院）

责任编辑：马作彪

 

 

本案租赁物返还责任如何承担

□高晓文

 

【案情】

被告杨某与原告曹某于2010年12月1日签订租赁合同,约定被告杨某租赁原告叉车使用，该合同另就租金和赔偿标准进行了约定。后被告杜某以杨某欠其80000元为由，未经杨某同意强行将涉案叉车拖走抵款。因三方协商未果，曹某遂将杨某、杜某诉至法院，请求法院判令被告杨某返还租赁物、被告杜某承担连带责任。

【审判】

法院经审理认为：被告杨某与原告签订租赁协议，权利义务关系明确，租赁合同合法有效，双方均应全面履行确定的义务。租赁协议终止后，被告杨某应返还租赁物。被告杜某没有合法依据占有租赁物，侵犯了原告的所有权，应向原告承担民事责任。案件审理过程中，鉴于本案涉及合同之债与侵权之债的竞合，经法院依法释明，原告主张如不能判决两被告一起归还租赁物，则其选择要求实际占有人即被告杜某承担责任。法院据此作出判决：一、被告杜某向原告返还叉车；二、驳回原告曹某对被告杨某的诉讼请求。判决已发生法律效力。

【评析】

本案的争议焦点为：被告杜某擅自拖回被告杨某从原告曹某处承租的租赁物抵债，曹某与杨某之间是租赁合同关系，曹某与杜某之间是侵权法律关系，两被告基于与原告的不同法律关系如何对原告承担责任？是各自承担责任，还是共同承担连带责任？处理过程中有争议。

其实要正确处理两被告与原告之间责任承担涉及到不真正连带债务的理论。所谓不真正连带债务，即多个债务人就基于不同发生原因而偶然产生的同一内容的给付，各自独立负有全部履行的义务，并因债务人之一完全履行后,其他债务人的债务因债权人债权完全满足而消灭的债务。其构成要件为：1.数个债务人基于不同的原因而对债权人分别负担不同的债务；2.债权人对数个债务人分别享有独立的请求权；3.数个债务基于偶然的原因联系在一起；4.数个债务人对债权人只有一个给付；5.在多数情况下有终局责任人。所谓终局责任人是指负有最终之全部给付义务之人。我国民法通则中未明确这样的制度，以致相关探究不够深入、成文立法散乱，法官断案依据各异，但涉及不真正连带债务的案件却广泛存在于民商法的各个领域。实践中最常见的错误就是将其与连带债务混淆。但其与连带债务有着本质的区别：1.责任目的不同。连带债务主观或客观上具有共同目的或牵连关系。而不真正连带债务的数债务人无论主观或客观均不存在牵连关系，纯属偶然巧合。2.法律效力不同。在连带债务中各个债务人之间因共同的主观目的作为一个整体对债权人负担债务，其中任何一个债务人对债权人所生事项，其效力一般均及于其他债务人。而不真正连带债务是各个独立的债务，各债务基于不同的原因分别存在，因此除债权满足的事项外，对于债务人之一发生的事项一般不及于其他债务人。3.债务人之间责任分担和求偿不同。由于不真正连带债务概念的抽象性，从其文字表述中很难看出它与连带债务之间债务人责任分担和求偿的区别，但两者之间的这种差别确实存在。连带债务的各债务人相互之间基于法律规定或约定有着确定的债务分担，而且一个债务人履行了全部债务就超过自已应承担份额的部分，债务人享有求偿权。而在不真正连带债务中债务人是基于不同目的与债权人分别发生多个法律关系，各债务人均负全部履行义务，债务人间基本不存在债务份额的分担，因而也不存在基于内部分担关系而产生的内部求偿权。但是既然各个债务人之间产生债务的原因互不相同，只有在不真正连带债务中存在终局责任人，先履行债务的债务人非终局责任人的情形下，才发生求偿权，并非每一个债务人都具有求偿权，这种求偿权不同于连带债务的求偿权，并非基于债务份额的分担而产生。4.司法适用原则不同。连带债务是一种加重责任，故在适用时一般遵循法定或当事人的明确约定。而不真正连带债务的各债务人是各自履行自已理应履行的义务，不属于加重责任，勿须法律规定，更不存在当事人之间的约定。

就本案而言，被告杨某违反了租赁合同约定，未能按时返还全部租赁物，应负违约责任。被告杜某无合法依据占有原告所有由被告承租的租赁物，侵犯了原告的所有权，应负侵权的民事责任。由此可见两被告对原告所有的叉车返还共负不真正连带债务，两者对此都负有返还的义务，但两者承担责任的原因不同，杨某对叉车返还不能的违约行为直接基于杜某的侵权行为所致，因此本案中第三人建安公司是终局责任人。综合以上分析，本案属于不真正连带债务案件，而且存有终局责任人，两被告没有承担连带责任的基础，故原告诉讼主张要求两被告承担连带责任缺乏法律依据，经法院释明，原告要求实际占有叉车的被告杜某承担返还责任，法院遂依法判决被告杜某返还叉车。

（作者单位：beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市清河区法院）

责任编辑：马作彪

 

 

从本案谈雇佣关系与帮工关系的区别及认定

□董树林

 

【案情】

原告李某与被告缪某原系某某电机公司同事。被告缪某下岗后开设了电机维修中心，原告李某经常在被告缪某需要且其有工作闲暇的情况下到被告处为其维修电机，被告缪某给付其数额不等的费用。2009年2月12日上午9时许，被告缪某将三包漆包线运送至其开设的维修中心门前，自行搬运两包进入店内后，黄某前去解开剩余的一包上的绳索，后因黄某未能将绳索解开，原告李某便接着去解绳索。在解绳索的过程中，李某使用剪刀时，剪刀不慎刺入左眼中。原告先后在beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市中医院、beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市第一人民医院、南京医科大学眼科医院住院治疗。后经beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市第二人民医院司法鉴定所鉴定，原告李永所受伤害构成八级伤残。

原告李某以其系被告缪某雇佣人员，其在从事雇佣活动中所受伤害造成的损失应由雇主即被告缪某负责赔偿为由诉至本院，要求被告缪树洲赔偿其各项损失合计241101.53元。经法院依法释明后，原告李某同意以帮工人受害为由向被告缪某主张损害赔偿。

【审判】

清河区人民法院审理认为，原被告之间系帮工关系，被告未对原告的帮工活动明确拒绝，但原告在帮工过程中存在重大过失，被告应对原告所受伤害承担30%的赔偿责任，原告对其所受伤害应自行承担70%的责任。遂判决被告缪某赔偿原告李某54809.13元，驳回原告李某的其他诉讼请求。一审宣判后，被告缪某不服提出上诉，二审维持原判。

【评析】

本案争议焦点在于：1.原被告之间的法律关系如何认定；2.被告是否应承担赔偿责任及承担何种赔偿责任。

对该案如何处理，有两种观点：

第一种观点认为，原、被告之间系雇佣关系，被告缪某应承担全部赔偿责任。

第二种观点认为，原被告之间系帮工关系，原告在帮工过程中存在重大过失，应减轻被告缪某的赔偿责任。

笔者赞同第二种观点，理由如下：

一、关于原被告之间的法律关系问题

雇佣关系是雇主责任赖以存在的基础，雇佣关系是存在于雇主与雇员之间的合同关系。雇佣关系的特点至少包含雇主与雇员之间存在控制、支配和从属关系，即雇员应当受雇主的控制、支配，雇员服从于雇主的指示。本案中，原告李某系清江电机公司职工，其为被告维修电机的前提是被告有需要时打电话找原告，且原告有工作闲暇。故法院认为，原、被告之间不存在控制、支配及从属关系，即原告是否为被告维修电机不以被告的指令为条件。因此，原、被告之间不构成雇佣关系。

原告为被告解开漆包线绳索的活动不属于原告为被告维修电机活动范畴，被告也不可能因为原告为其解开绳索而向原告支付报酬。故原告为被告解开漆包线绳索的活动性质上属于义务帮工，因此原被告之间系帮工关系。

二、关于被告的赔偿责任问题

帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任，但可以在受益范围内予以适当补偿。受害人对于同一损害的发生或扩大有故意、过失的，可以减轻或免除赔偿义务人的赔偿责任。

被告并未举证证明原告在为被告解开漆包线绳索时予以明确的拒绝，故被告应对原告在帮工过程受到的伤害承担赔偿责任。根据一般生活常理，原告没有在帮工活动中故意造成自己眼睛受伤的可能。但是，原告李某在使用剪刀解开绳索的过程中发生伤害，而剪刀作为常见的生活工具，一般人均应注意到正确的使用方法以预防损害后果的发生。作为成年人的原告，其本应注意到在使用剪刀解开绳索过程中的可能发生的伤害，但其未尽到该注意义务，造成损害后果的发生，因此，原告本人在伤害事故中存在重大过失，应当减轻被告的赔偿责任。

综上，法院判决认为，被告应对原告所受伤害承担30%的赔偿责任，原告对其所受伤害应自行承担70%的责任是比较合理的。

（作者单位：beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市清河区人民法院）

责任编辑：马作彪

 

 

浅析老子“无为”思想

□胡小娟

 

摘要：“无为而治”这一政治理念是道家创始人老子首次提出的以“道法自然”为理论基础的落脚点，是中华政治智慧的高峰之一。它要求人们顺应客观态势，尊重自然规律，包含“为无为”和“无为而无不为”的意思。本文从“无为”本义以及老子所处的社会环境解析“无为而治”的思想以及治国安邦之道的思想。

关键字：道 无为 无欲

 

“无为而治”这一政治理念是道家创始人老子首次提出的以“道法自然”为理论基础的落脚点，是中华政治智慧的高峰之一。但是很多人对“无为”的认知只是字面的“无所作为”，却不能体会到其中顺应自然规律的真意，本文对老子“无为”思想的解析希望能给误解老子的人作出帮助。

一、“无为”的本义

“无为而治”的主要内容是“为无为”和“无为而无不为”，具体措施是“劝统治者少干涉”和“使民众无知无欲”。在老子的着作《道德经》中，我们可以大致有些眉目，在他的着作《道德经》中曾有这么一段话；“不上贤，使民不争；不贵难得之货，使民不盗；不见可欲，使心不乱。圣人治：虚其心，实其腹，弱其志，强其骨。常使民无知无欲，使知者不敢为，则无不治。”这句话的意思是说不推崇有才德的人，导使老百姓不互相争夺；不珍爱难得的财物，导使老百姓不去偷窃；不显耀足以引起贪心的事物，导使民心不被迷乱。圣人按照“无为”的原则去做，办事顺应自然，那么，天下就会太平了。

二、“无为”的由来

我们可以从道家的初级观念“道”来理解无为。老子哲学的中心观念是“道”，他的整个哲学系统都是由他所预设的“道”而展开的。老子认为凡是自然、无为、柔弱等观念都是“道”所表现的基本特性和精神。其中，“无为”的观念，成为《老子》一书的中心思想，其他的重要观念都是围绕这个观念展开的。

我们可以从当时的社会背景来理解“无为”的本意。老子当时所处的时代诸侯混战，统治者强作妄为，违背自然规律、社会规律，乱收苛捐杂税，对劳动人民专横暴虐和任意剥削，使百姓不胜其苦。老子看来这些结果都是统治者胡作非为的结果，看到当时的统治者自认为是他人命运的裁定者，自认为有资格对别人实行专断，而这正是造成人间不平与残暴的根由。所以他极力呼吁为政要“无为”，在他看来，这是治国的根本，同时这也迎合了老百姓希望有一个和平安定的环境的心理。

三、“无为而无不为”：道家和谐思想的价值追求

在《老子》一书，无为一词共出现过七次，其内容虽然有一些细微的差别，但都强调无为并不是无所作为、什么事情都不做，而是应该依从道法自然、按照道的运行规律而为，不要违背事物发展的规律而妄为。无为是一种手段，无不为才是目的，才是老子思想的价值追求。老子主张“以正治国，以奇用兵，以无事取天下”。何为以正治国？朱森溥教授解释说:正，乃是指正道，即符合社会发展规律(无为而无不为)的正确道路。在这条治国的道路上, 对许多方面的问题必须认识清楚、处理得当，才能使国家成为国强民富、上下相安、生气勃勃、和乐美好的家园。通过无为这种手段，而达到无不为的结果。治国要正，用兵要奇,无事是不作不合乎规律的事，不妄为，即无为。老子还说:爱民治国，能无为乎？王安石解释说：爱民者，以不爱爱之乃长。治国者，以不治国治之乃长。惟其不爱而爱，不治国而治，故曰无为。如何治国?老子认为：上德无为无以(不)为，下德为之而有以(不)为。意思是说：上等品德的国君，无所作为，可是没有什么事情做不到；下等品德的国君，想有所作为，可有许多事情做不到。为何为无为，则无不治呢?这是因为道是负阴抱阳的，它有一种内在机制，能促进事物自然而然地发展、变化、成长。这种内在机制，就是事物内部的矛盾运动。老子通过对美与恶、善与不善以及有无、难易、长短、高下、音声、前后等矛盾的分析之后，得出结论说:是以圣人处无为之事，行不言之教。所以，圣人治理国家，知道有为则有所不为，因而使用无为的政策；知道有教则有所不教，因而实行不言而教的方法。遵循事物自身运动的规律，按照自身的规律办事，不主观地妄自作为，就能通过无为而治路线、方针和政策，使我无为而民自化，我好静而民自正，我无事而民自富，我无欲而民自朴。好静、无事、无欲均是无为的延伸，不妄作故好静、无事、无欲。一般的人都多欲，因而浮燥、惹事。通过无为而无不为、为无为，则无不治的治国方略，可以达到人自化、人自正、人自富、人自朴的和谐的社会局面。

老子的无为是根于道、根于道法自然的,道本身就是无为无形的。道有一种内在的自我发展、自我调节、自我运行的机制，人们按照道的运行规律而为，因而无为不是无所作为，只是强调不妄自作为，这样就能达到自然和社会的和谐。所以，无为而无不为是老子和谐思想的重要价值追求。

四、“无为+无欲”：道家和谐思想的实现途径

《老子》的“无为”思想是在春秋战国时礼坏乐崩、人欲横流的社会背景下提出来的，深刻地反衬出世俗制度的社会弊端:只重视圣、贤、仁义等外表，而不重视其实质。百姓的日常生活日益遭到破坏，他们的朴素的美德也因统治者的干扰而所剩无几。

《老子》认为，统治者应当收敛人欲，去除物欲、名欲，因为统治者的嗜欲才是百姓不能安居乐业的根本原因。上层统治者的禁忌越多，越弄得百姓贫穷，所谓“天下多忌讳而民弥贫”。同时，《老子》又非常敏锐地意识到百姓力量的强大，“民不畏威，则大威至。无钾其所居，无压其所生。夫唯不压，是以不厌。”乃至发出“民不畏死，奈何以死惧之”的感叹。统治者无止境的压迫，只能引起百姓的拼死反抗。

因此，《老子》中讲“治大国，若烹小鲜。”意在劝诫统治者要爱护百姓，不要干扰百姓的正常生活。河上公注为“烹小鲜不去肠，不去鳞，不敢挠，恐其靡也。治国烦则下乱，治身烦则精散。”用现在的话讲就是做领导的人，处理事物要因势利导，不要刚愎自用，勉强行事，要控制其私欲，要“无为”、“寡欲”，做到自身守“朴”，“绝圣弃智，民利百倍；绝仁弃义，民复孝慈；绝巧弃利，盗贼无有”，“去甚、去奢、去泰”，“处无为之事，行不言之教”。少私寡欲则不“多食税”，“守道无为”则少摇役，清静为本则不扰民。所以，老子要求“以正治国，以奇用兵，以无事取天下”，才会成为百姓的楷模，百姓也才会在其道德教化下，潜移默化的逐渐趋向“朴”的心态，国家才会“民复孝慈；绝巧弃利，盗贼无有。”所谓“侯王若能守之，万物将自化”，“我无为而民自朴”。中国历史上战乱的修复、生产的恢复升平景象的出现，差不多都是“无为”政治有限落实的结果—汉初黄老之学“与民休息”导致的“文景之治”最能说明问题。明代特务政治横行，拙劣的“有为”毕现统治者的虚弱、狭隘、凶残，从反面证明了衰世、乱世的根源。

但百姓私欲之心再起，远离“朴”德时，《老子》也主张统治者提倡“无欲”、“愚”，这是针对“智”的社会危害，即“民之难治，以其智多”而提出来的，是素朴、守真的意思，去“智”的目的是为了保持素朴，去除百姓的智巧聪明、争夺之欲，使他们的生活归于淳朴，复归于婴儿般的纯朴心态。《老子》认为当时所提倡的圣智、仁义、巧利这些治世手段只是浮于表面、流于形式即“文”而已，不足以治理好百姓，因此主张绝弃这些治世手段使百姓保持素朴。“化而欲作，吾将镇之以无名之朴，镇之以无名之朴，夫将不欲。不欲以静，天下将自定。”《老子》认为，理想的执政者，只要恪守“道”的原则，就会达到“天下将自定”这样的理想社会。这里所说的“镇”，有人解释为“镇压”，并据此认为《老子》在这章的说明中露出了暴力镇压人民的面目:谁要敢一闹事，那就要严厉加以镇压。这种解释似乎有悖于《老子》的原意，“镇压”应当是“镇服”、“镇定”，绝非是武力手段的“镇压”。《老子》并不是代表奴隶主统治阶级的要求，而是从人类社会发展进步的角度考虑问题，并不是仅仅代表某一个阶级或阶层的利益和意愿。这表现出《老子》深沉的历史责任感。因而这是进步的、积极的。

《老子》认为社会秩序应当是宽容的，只有宽容的社会秩序下，人民才会淳朴，反之，政治黑暗，统治严苛，人民就狡黯。所谓“其政闷闷，其民淳淳；其政察察，其民缺缺。”宽容是以统治者收敛自己的意志为前提的，就是不干涉人民的生活，不限制人民的自由，不滥用权力，不把人民作为压迫的对象，而这一切，在《老子》看来，是统治者“无为”的应有之义。宽容的秩序就是自然的秩序，只有自然秩序才是真秩序，只有执政者“无为”再加上“无欲”，才能保证自然秩序，只有在这种秩序下，人民也才能“无知无欲”。“人为”的秩序不是秩序，因为人为不能实现秩序，充其量是恐怖统治下的伪秩序。

在人类智能极度发展的今天，在人口爆炸、生态危机和核威慑的今天，整个地球生命之网都受到极度扩张的智能社会的威胁。如果人类不在人口、科技、大工业生产和商品市场上紧急刹车，寻找与自然和谐共处的有效方案以转变人类社会运行的方向，人类的未来处境不会令人乐观。以这样的角度来看，《老子》的“无为”就有了十分积极和重要的意义。其实，“无欲”、“无为”，仍然是一种精神状态，是使精神从表象回归于本体和本原的必由之路。人们之所以离精神的本体和本原状态越来越远，根子在于人的社会性。仁信忠孝节义和贪慎痴慢疑，只不过是社会性的善恶两面罢了，都是社会赋与人们精神的属性，而不能超越。《老子》看破了这一层关系，所以才坚定地格守“无为”、“无为”这样的信念，只有把这种种社会属性剥落，才能回复到精神的本体和本原状态中。“见素抱朴，少私寡欲”，以达到“使人精神专一，动合无形，赡足万物……与时迁移，应物变化。立俗施事，无所不宜。指约而易操，事少而功多”。

1．陈鼓应：《老子今注今译》，北京商务印书馆2003年版。

2．高亨：《老子注译》，河南人民出版社1980年版。

3．朱森溥：《道德经治国方略解析》，四川人民出版社2004年版。

4．刘宝楠：《论语正义》，中华书局1990年版。

5．陈鼓应：《老子注译及评介》，中华书局1984年版。

（作者单位：盱眙县人民法院）

责任编辑：马作彪

 

 

学习十八大 做好四件事

□董国华

 

党的十八大胜利召开以后，中央政治局及时制定了改进工作作风的八条规定，习近平总书记身体力行，给全国人民带来一股清新的气息。党的新一届领导人亲民、务实、改革、创新的作风给我们树立了良好的典范，我们应认真学习党的十八大精神，并结合自身工作实际，全力做好本职工作，为beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网法院的跨越发展作出应有的贡献。

一是坚定理想信念，想干事。一个人能不能将工作干好，能力和水平固然重要，但思想水平和工作作风更为重要。要干好工作，必须坚定理想信念，以党的事业和人民利益为重，树立正确的世界观和政绩观，充分发挥自己的主观能动性，干好自己的份内工作，在本职岗位上争先创优，建功立业。

作为一名执行部门中层干部，更要提高自己的思想觉悟，爱岗敬业，勤奋工作，想当事人所想，急当事人所急，尽力为群众排难解忧，做中国特色政法事业的实践者和扞卫者。

二是注重改革创新，会干事。实践证明，一个人光有干事的愿望和想法，而没有过硬的本领是远远不够的。要想干成事，必须研究和掌握事物发展的规律，加强业务学习，不断提高为人民服务的本领，必须改革创新，理论联系实际，创造性地开展各项工作。

作为一名执行法官，特别是一名中层干部，更要加强法律知识，特别是执行法律法规的学习，不断提高执行能力，做本职业务的行家里手。要研究执行工作中出现的新情况和新问题，创新执行机制，改进工作方法，加大执行力度，最大限度地实现申请执行人的权利，力争案结事了。要加强执行管理工作，把握关键环节，堵塞执行漏洞；要敢管善管，不怕得罪人，提高执行效率和执行案件质量；要发扬吃苦耐劳精神，为了完成岗位目标，该吃苦的吃苦，该加班的加班，保质保量完成工作任务。

三是坚持求真务实，干实事。最近几年，社会上空谈浮夸和弄虚作假之风有所抬头，法院也非世外桃园。对此问题，院领导态度鲜明，多次要求全市法院干警树立正确的政绩观，出实招，干实事，求实绩，坚决禁止在数据上弄虚作假。

执行工作是一是一，二是二的工作，来不得半点虚假。作为一名执行法官，一定要做老实人，干实在事，严格按法律程序执行，依规章制度办事，坚持苦干加巧干，用足用活用好法律，尽最大可能提高执行效果和审判质效，追求实实在在的成绩。所办案件，要经得起当事人翻案，经得起上级法院检查，经得起历史检验。

四是把握法纪底线，不出事。相对而言，法院的同志很辛苦，特别是基层法院的同志，由于案多人少，经常加班加点，工作更不容易。同时，法官的权力也很大，案子如何处理？案件怎么执行？关乎当事人的切身利益和法院形象。如法官不加强道德修养和增强自律意识，守住党纪国法防线，很容易产生补偿心理和侥幸心理，进而走上违法犯罪的道路，这方面的教训非常深刻。

执行工作经常与当事人和钱物打交道，是法院的热点岗位，从业风险相对其他部门来说更大。作为一名执行法官，局支部书记，更要管好自己，确保自身不出事。平时要加强政治学习，提高道德修养水平，遵纪守法，不接受当事人或代理人的请客送礼，不与当事人同吃同住同行，不办关系案人情案金钱案，不攀比不失衡，保持一颗平常心，永葆共产党员清正廉洁的本色，绝不让天平蒙尘。此外，监督好部门同志，并管好家人，共同遵守法院的各项廉政规定，不犯错误。

（作者单位：beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市中级人民法院）

责任编辑：杨周

 

 

法院精神文化建设的路径

□葛 寅

 

法院精神文化体现着法院文化的精髓和灵魂，是提升队伍素质、提升质效指标、提升司法公信力的精神动力。党的十八大报告提出“全面推进依法治国”、“加快建设社会主义法治国家”，将依法治国提到了新高度，对法院工作提出了新要求。法院文化建设要积极适应新形势、新任务、新要求，不断强化干警的政治意识、责任意识、公正意识，促进司法公信力不断提高。

一要坚持教育与管理相结合。塑造法院精神，其实质为培养法官忠诚的理念、高尚的精神、道德自觉和廉政操守，既需要人文知识的滋养，也离不开科学理论的武装。要认真学习贯彻党的十八大精神，深刻理解和准确把握司法保障在中国特色社会事业总体布局中的地位和作用，增强社会责任感；要大力加强社会主义法治理念的学习教育，切实强化干警对社会主义法治理念的理论认同、感情认同、实践认同；要切实加强政法干警核心价值观学习教育，使“忠诚、为民、公正、廉洁”成为广大干警的精神支柱和行为准则；要经常开展司法职业道德建设，培养干警公正高效、司法为民、爱岗奉献、廉洁奉公的职业理念。同时，要加强管理和监督，切实解决队伍中存在的动力不足、正气不足、能力不足等问题，巩固和提升教育的成效。

二要坚持身教与言教相结合。各级领导干部，既是法院精神的积极倡导者，又是法院精神的忠诚实践者。既要通过教育者的教育疏导，使法官明其理、知其然，更要通过教育者的躬身实践，使法官信其理、知其行。领导干部的以身示范，是一种人格魅力，这种人格力量本身就是潜在的教育资料，最有效的教育引导。可以说，一个单位的风气好不好，法院精神文化的氛围是否浓厚，在很大程度上取决于领导者的以身示范。所以，作为法院各级领导，要强化责任意识和使命意识，带头坚持“三个至上”指导思想，带头树立政法干警“忠诚、为民、公正、廉洁”的核心价值观，带头敬业奉献、廉洁奉公，带头创新创优、争创佳绩，为干警做好表率。

三要坚持树立典型与正确用人相结合。榜样的力量是无穷的。培养法院精神，需要先进典型的示范引导。要大力宣传公正执法、司法为民的典型，恪尽职守、默默奉献的典型，清正廉明、公道正派的典型，敬业进取、创先争优的典型，充分发挥先进典型的幅射带动作用，弘扬司法正气，引领法院精神的培养。同时，要确立正确的选人用人导向，切实让那些带头践行政法干警核心价值观的人，带头敬业奉献、实绩突出的人，带头秉公司法、清正廉洁的人，带头淡泊名利、埋头实干的人，得到优先提拔使用，营造人心向善、人心思贤、人心求进的良好风气。

四要坚持从严治警与从优待警相合。培养法院精神，要敢于动真碰硬，坚持严格要求、严格教育、严格管理、严格监督。认真贯彻最高法院关于“五个严禁”等规定，坚持对违法违纪行为实行“零容忍”，坚决抵制和克服不良作风和不良行为，严肃查处违法违纪的人和事。同时，也要坚持从优待警，关心干警思想和实际困难，解决好职级、福利待遇等实际问题，形成培养法院精神文化的环境力量。

（作者单位：金湖县人民法院）

责任编辑：杨周

 

 

浅论少年收容教养制度的现状与完善

□宋 璇

 

一、我国的少年教养制度的立法现状

少年收容教养的法律依据是：《刑法》第17条第4款“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养”。《未成年人保护法》第39条“已满十四周岁的未成年人犯罪，因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令其家长或者其他监护人加以管教；必要时，也可以由政府收容教养”。《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》第38条“未成年人因不满十六周岁不予刑事处分的责令其家长或其他监护人严加管教；在必要的时候，也可由政府依法收容教养”。

二、现行少年教养制度存在的问题

（一）法律依据不足，立法过于粗疏

从上述法律、法规来看，关于少年教养法律只作了原则性的规定，无论实体法和程序法规定均不够详细缜密，不能适应少年教养制度的要求。例如，就适用条件和对象而言，有关收容教养的法律都规定：“在必要的时候，由国家收容教养。”何谓在必要的时候，法律并没有作出明确规定。由于法律依据不足，造成了少年教养收容范围、审批程序以及矫正教育上出现了混乱和无法可依的现象，阻碍了我国少年教养制度的发展。

（二）定性不明确，内容不伦不类

我国的少年教养制度的法律属性一直是备受争议的一个问题。我国有关立法对此没有明确的规定，但1991年11月1日国务院新闻办公室发布的《中国的人权状况》的白皮书第四部分中国司法中的人权保障的第7点“关于劳动教养及被劳动教养者的权利”中明确指出：“劳动教养不是刑事处分而是行政处罚。按照规定，被劳动教养只是那些年满十六周岁在大中城市危害社会治安而屡教不改的或者有轻微犯罪行为尚不够刑事处分符合有关劳动教养法律规定的人。对劳动教养的决定，有严格的法定程序与法律监督制度避免错误的收容劳动教养。”中国的人权状况白皮书虽然不属于法律、法规，但是代表我国政府向世界公布的，具有权威性的法律文件，表明了我国政府对劳动教养的性质的定位。1995年2月8日国务院关于《进一步加强劳动教养与监狱管理的通知》两次明确指出劳动教养所是国家治安行政处罚的执行机关，要贯彻教育、感化、挽救的方针，对劳动教养人员重在教育，立足挽救。把劳动教养场所办成教育挽救他们的特殊学校，强调劳动教养的行政与教育性。

从期限上来说，由于少年教养对象的特殊性决定了少年教养制度必须处以较长的期限，现行立法期限为1年以上3年以下必要时可延长至4年。行政处罚法规定的唯一限制人身自由的拘留，其期限只有1日以上15日以下，从期限来说将少年教养列为行政处罚是不适合的。

从调整对象上来说，少年收容教养的对象是其行为已构成犯罪但由于年龄尚小不予刑事处罚的少年。少年劳动教养的对象一部分是16周岁以上不满18周岁有违法犯罪行为，免予刑事处罚的少年，另一部分是行为不构成犯罪行为，由于其具有“大错不犯，小错不断，气死公安，难倒法院”的主观特质，对其处以刑罚过重处以治安处罚过轻的少年。因此，作为少年教养这一种矫正方式，其调整的对象是不同于刑罚的矫正对象也不同于行政处罚法的调整对象，它的调整对象实际上是处于刑法与行政法调整对象之间的一部分人。

从处罚的依据来说，作为刑法与行政法而言其处罚的依据主要是行为人的行为；而作为少年教养的矫正对象而言其依据主要是矫正对象的主观人身危险性。它实际上是从另一个角度出发，但同时弥补了刑罚矫正与行政法矫正的不足。正是由于这一点，也决定了其矫正的方式与方法与它们有明显的不同之处。

故笔者认为，少年教养既不同于一般意义上的刑事处罚也不同于一般意义上的行政处罚，它应有自己的准确定位与独有的存在价值。在刑法中，可对其适用作出立法规定，另规定专门的少年教养法，对其作出详细规定。

（三）矫正模式不规范

我国少年教养的立法目前过于粗疏，也是其矫正模式不规范的原因之一。我国目前有些地方的少年教养与成年教养人员同在一个教养所内，不符合国际立法的基本要求。另外，少年教养人员的管教缺乏足够的科学性、针对性，是我国少年教养存在的另一个大问题。就法律规定来说除了与成年人分别编队在劳动与生活待遇上适当照顾作了规定以外其余均未作详细具体的规定。实际工作中，在管理教育的方法、手段、方针政策以及警戒制度、器具制度、禁闭制度和生活卫生、通信接见等制度上均与成年人相同，没有形成针对少年的身心特征的一套管理方法。

（四）审批程序混乱

少年收容教养在历史上，曾经由法院承担审批，也有过由民政福利部门审批的时期，但多数时期由公安机关予以审批。现行的审批机关是根据1982年公安部颁发的《关于管教所收押收容范围的通知》确定的。该通知规定：“对确有必要由政府收容的犯罪少年应当由地区行政公署、公安处或省辖市公安局审批，遇有犯罪少年不满14周岁等特殊情况的须报省市、自治区、公安厅局审批。”由此可知，目前少年收容教养的审批机关是地市以上的公安机关。劳动教养的审批机关法律规定是各级劳动教养管理委员会。但是劳动教养管理委员会是一种非常设的机构面对大量的劳动教养审批业务，劳动教养的审批工作只好委托给相应的公安机关处理。公安部、司法部《关于劳动教养和注销劳动教养人员城市户口问题的通知》规定：“劳动教养的审批机构设在公安机关，受劳动教养管理委员会的委托审查需要劳动教养的人。”这样形式上劳动教养的审批机关是地市级以上的劳动教养管理委员会，实则是该委员会授权本级公安机关负责审批劳动教养。对于少年劳动教养案件的审批，法律上亦无特殊规定，也是由地市级的公安机关审批。据此，我们可以知道我国现行的少年教养审批机关是地市级公安机关。而少年案件的办理机关亦是公安机关。公安部关于公安机关办理未成年人违法犯罪案件的通知第8条规定：“未成年人违法犯罪案件是指：中华人民共和国刑法第14条第4款规定由政府收容教养的案件，已满16岁不满18岁的人予以劳动教养的案件。”

这样公安机关既办理少年教养案件又审批少年教养案件，就形成了公安机关独家办理、独家审批少年教养案件的状况。审批的程序一般为公安派出所或公安机关治安部门负责立案调查然后提出教养意见报经地市以上的公安机关治安部门法制部门审批。这样的审批程序权力过于集中，缺乏有效的监督，造成了少年教养案件审批的混乱。这与我国社会主义法制要求相去甚远，也与国际社会的一贯做法不相一致，有待于在今后的法制建设过程中加以完善。

三、立法建议

针对上述不足之处笔者提出以下立法建议：

1、将少年教养制度继续保留，并保留现行刑法的规定，以弥补我国目前刑法对罪错少年调整不力的缺陷。

2、完善少年教养制度的立法，制定专门的教养法或少年教养法。对少年教养案件的实用程序、管辖主体、对象条件、监管制度、具体期限等作出明确的规定。

3、完善少年教养的司法程序。将少年教养纳入司法范畴，作为一种司法措施而存在。具体来说对少年教养案件的侦查权、提请处理权归侦察机行使，对案件的审理权及作出处理决定权归人民法院的少年庭或少年行使。对案件的监督权归检察机关行使，另对少年教养案件可以允许上诉于上一级司法机关。

总之少年教养应充分体现其教育性特征，即使某些措施有点惩罚性，也要明确不是为了惩罚而惩罚，其根本目的是矫治少年；对教养少年更应强调对其思想与世界观的改造，教养人员要以身作则，为少年树立一个良好的榜样；在对少年施以严格管教的同时，应注意让少年体会到一种关爱与温暖，使其在较为适宜的环境下进步并注意培养健康的心理。

（作者单位：金湖县人民法院）责任编辑：马作彪

 

 

现行刑事附带民事精神损害赔偿制度

存在的问题及对策建议

□王 樱

 

社会的发展，人们越来越重视精神权利的价值，以精神权利价值为中心的人身、人格救济措施亦得到不断的发展和完善。我国目前司法制度中，仅仅承认民事侵权精神损害赔偿，而对基于刑事案件产生的侵权，我国精神损害赔偿制度不支持，笔者认为刑事案件的受害人基于个案提出精神损害赔偿是正当的，应受到法律保护。

一、现行精神损害赔偿制度的现状

《中华人民共和国民法通则》及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干规定问题的解释》规定，当事人可以因他人侵权而获得精神损害赔偿。但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》又规定，对于被害人因犯罪行为遭受精神损害赔偿提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。此规定是我国目前司法制度中的一个缺憾，否定了刑事案件中申请民事精神损害赔偿的诉求。我国对刑事附带民事案件精神损害赔偿请求不予受理这样的法律规定已滞后于当前市场经济的需要。

二、刑事案件精神损害赔偿制度存在的问题

目前生活中同样性质的侵害行为，当侵害行为较轻，未达到犯罪程度，被害人可以通过民事诉讼获得精神损害赔偿；但如果侵害行为较重，达到犯罪程度，被害人反而不得获得精神损害赔偿。在一般民事侵权中，受害稍轻的被害人可以获得精神损害赔偿。但在犯罪活动中，受害比一般民事侵权要重的被害人反而无法获得精神损害赔偿，获得的补偿反而比受害较轻的一般民事侵权中的被害人要少。刑事犯罪本质上是最严重的民事侵权行为，一般民事侵权行为要承担精神损害赔偿责任，而最严重的民事侵权行为反而不必承担精神损害赔偿责任，其造成行为危害性和赔偿责任明显倒置，明显不符合公平、公正原则以及基本的法理。比如在绑架、强奸、侮辱、威胁、诽谤等比较特殊的侵犯特定人身权利的犯罪中，被害人可能并无物质财产损失或只有细微物质财产损失，其主要的损害在精神利益上，其精神上受到的损害，往往比物质上受到的损害更大、更深。在这种情况下，按照现有法律制度，被害人无法获得被告人的赔偿或只能获得极少的物质财产损失的赔偿，这也是明显不合理的。甚者，被害人或其亲属因被害人遭受犯罪侵害所致的精神分裂等精神损害将得不到救济。

三、完善刑事精神损害赔偿制度的几点建议

1.修改相关法律和司法解释，确立刑事精神损害赔偿制度。修改相关法律，明确规定“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失和精神损害的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据经济情况判处承担赔偿责任”，从而确立刑事侵权的精神损害赔偿责任。将刑事附带民事诉讼的范围扩大到精神损害赔偿方面，并规定“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失和精神损害的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。

2.明确规定精神损害的范围。采用列举和概括并用的立法方式，将刑事案件中受害人精神损害的范围确定为生命权、健康权、身体权、名誉权、人格尊严权、人身自由权，以及基于血缘关系的直系血亲的亲情权也可以考虑列入其中，因为往往大多数刑事案件中，受伤害最大、最深的就是其亲人。

（作者单位：金湖县人民法院）

责任编辑：马作彪

 

 

家事代理制度刍议

□朱 剑

 

问题的提出

案情简介：2010年10月26日，顾某以自己名义与陈某签订购房合同，购买陈某位于本镇中心房屋两套，房屋总价为15万，顾某分五期付清购房款。此后，顾某与妻子张某二人陆续支付陈某购房款，2011年1月6日，张某支付部分购房款时，以顾某名义与陈某签订总结算条据（结算条据签字顾某姓名），确认尚欠陈某购房款3万元。2011年年底，陈某向顾某索要房屋余款3万元。在庭审中，顾某否认其妻张某签订的结算条据效力，称2011年1月6日时，张某对于顾某尚欠陈某的总账目并不清楚，顾某已经将所有账目结清，故与陈某之间不存在债务。陈某否认，称顾某长期在外打工，购房过程其妻子张某一直参与，后续分期付款也一直是顾某委托其妻张某进行的，并提供相应结算单据为证。

法院在审理时，对于张某以顾某名义签订结算条据这一民事法律行为的性质，审判人员有不同的意见：第一种观点认为该份结算条据应当认定无效。理由是张某与顾某成立一般的委托代理，按照《民法通则》第六十六条规定，“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。”张某以顾某名义所签条据未得到顾某授权，应该认定无权代理，后来顾某否认张某签订结算条据，即对张某无权代理行为被代理人顾某没有追认，所以被代理人顾某不承担民事责任，应当认定张某所签订结算条据不对顾某发生法律效力。如果按照该种观点，顾某得以未得到自己的授权为理由，任意否认妻子张某对家庭事务的任何代理行为，张某与第三人的任何民事法律行为都处于效力极不稳定的状态，这显然对于代理关系的相对人陈某来讲显然是不公平的，也与夫妻共同处理家庭事务的常理不符。

第二种观点认为该结算条据有效，并且认定该行为为表见代理。表见代理是《合同法》中明确规定的一种代理，实质上是一种无权代理。因为被代理人的过错或过失，从而使得代理关系相对人在客观上相信无权代理人有代理权，为保护相对人对表见事实信赖的价值，即“动”的安全、交易安全。结合本案来讲，即张某虽然未得到丈夫顾某的授权委托书，陈某有理由相信张某有代理权，张某代顾某签字行为应为表见代理，应认定代理行为有效，并由被代理人顾某承担民事行为的法律责任，顾某主张双方债务结清，应提供其他证据。但是该种观点在理论上也有难以自洽的部分：表见代理要求被代理人的行为足以使诚信第三人相信无权代理人有代理权，由此造成的法律效果由法律强制被代理人承担的代理。表见代理之设，是为了保护诚信第三人的信赖利益与交易安全，并使疏于注意的被代理人对代理关系相对人承担相应责任。另外，表见代理实质上是无权代理，如果把张某行为看作表见代理，则相当于否认张某对于购买房屋的家庭事务与顾某有平等地决定、处分的权利，这显然有悖于《婚姻法》第十七条“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定。

第三种观点是认定条据有效，并且认为张某的行为属于家事代理行为的范畴。家事代理权的内涵是指传统民法亲属法中用以规制夫妻关系或家庭关系的一种制度，即夫妻于日常家务互为代理人或者说夫妻一方在与第三人就实施日常事务为一定法律行为时，可以代理另一方处理家庭事务及共同财产的权利。家事代理制度建立的作用在于扩张夫妻双方意思自治能力，方便经济交往，同时由于夫妻对一方作出的处理负连带责任，使得夫妻之间对家庭事务处分的内部约定对外不得对抗善意第三人，这也是保护交易安全的需要。

问题的探讨

笔者倾向于第三种观点，当前我国应引入家事代理的概念，并建立与国情相符的家事代理制度。

现行的1980年《婚姻法》仅仅确立夫妻财产共有制，虽然2001年经过修订，但并未明确提出并界定家事代理权的涵义，而另一方面又是日常经济生活中家事代理制度的客观需要：家庭是社会运行的一个特殊单元，如果没有家事制度，涉及任何家庭事务都要夫妻双方共同协商解决，夫妻一方处理家庭事务需要双方建立代理关系，甚至还需要签订授权委托书，这显然与人们的日常认知不符，并严重影响着交易效率和安全。再者，家事代理制度在现行法律体系中还是可以找到相应依据的：2001年12月公布施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释一》（以下作《婚姻法解释（一）》）中第十七条规定：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。可见，我国法律对于家事代理权是法理上是认可的。

家事代理制度适用主体上一般仅限于夫妻之间，家事代理权正是基于为夫或为妻的特定身份而产生的代理权，这不是偶然的，在亲权制度中的监护以及继承制度等方面，配偶均列为第一法定顺序，体现出配偶之间的身份关系紧密程度优于其他近亲属。另外，家庭作为社会经济交往的基本单元，往往是以夫妻组成一个整体的面貌出现的。至于家事代理能否也适用于同居关系共同生活的人之间，尚存在一定争议。英美法上存在着的“因同居关系而构成的代理（agency from cohabitation）”的概念，与大陆法系家事代理权相对应。在民法中，同居关系的财产关系及处理可作为一种特殊的合伙关系，对于以夫妻名义同居共同生活的人，因日常家庭事务的经济交往，完全可以参照适用家事代理制度，以保护交易安全和第三人的利益。当然，家事代理制度适用主体也不能无限制扩大，例如成年子女因有完全的民事行为能力，独立享有权利，承担义务。他（她）们成家立业后，与父母之间不能构成家事代理关系，只能形成一般的委托代理关系。

家事代理制度适用范围也有一定的限制。前文《婚姻法解释（一）》中，突出了“日常生活需要”这一概念，对于因日常生活需要范围内处理、处分夫妻共同财产的，任何一方均有权决定，即因日常生活需要绝对适用家事代理制度。司法解释中“日常生活需要”可以涵盖夫妻对外经济交往的绝大部分民事法律行为，而该解释第2款中“非因日常生活需要”的情况下，主要是指购买、转让房屋等处分家庭重大财产（主要是指不动产）的行为，家庭代理制度有条件适用。一方面强调夫妻应该平等协商，取得一致意见，这限制了夫妻一方滥用家庭代理权对另外一方的合法权益的损害；另一方面在他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的情况下，夫妻之间即使协商不一致，对外也不能对抗善意第三人，保护了交易的效率与安全。夫妻一方处分家庭重大财产的情况，是否属于家事代理的范畴在实践中尚有争议，笔者倾向于答案还是肯定的，因为婚姻存续期间，夫妻作为利益共同体是常态，对于夫妻之间的共同财产情况，财产处分的约定，其他人无从调查、无从了解，也无需知道。虽然第三人如主张夫妻一方处分家庭重大财产应适用家事代理制度，需要证明满足“有理由相信其为夫妻双方共同意思表示”的条件，即尽到相应的举证责任，但证明标准要求是很低的，实践中一般只要第三人证明知道对方存在合法的夫妻关系，且不存在明显恶意就可以了。结合本文开头案例来讲，张某与陈某签订结算单据时家事代理行为无疑，陈某能够证明张某平时参与账目结算，已经充分证明自身尽到了的合理注意义务，有理由相信张某的行为为夫妻双方共同意思表示。从法律体系上看，《婚姻法解释（一）》之所以对家事代理制度适用作了适当的条件限制，是为了防止夫妻一方与第三人恶意串通，滥用家事代理权，在离婚时来达到隐匿或多分财产的目的，并不能意味着能对抗善意第三人。况且在婚姻正常的存续期间，夫妻作为共同财产共有人，夫妻在对外经济交往时利益是一致的，如在交易前双方协商一致，发生纠纷相对人诉至法院时，夫妻双方任意否认在交易前双方达成合意的事实，这对于夫妻间家事代理行为的相对人来讲是很不公平的。现实生活中就有这样的案例，夫妻以一方名义签订房屋合同，房屋价格暴跌后，夫妻一方以签订合同未得到夫妻双方同意，要求不履行购房合同的案例。家事代理权的限制，在我国台湾地区民法第四编亲属第1003条（日常家务代理权）中也可以找到类似的规定，“夫妻之一方滥用此项代理权时，他方得限制之，但不得对抗善意第三人。”

家事代理行为在日常生活中随处可见。我们可以把家事代理权看作普通民事代理权的一种特殊形式，是一种基于夫妻关系的默示授权；也可以把家事代理权看作表见代理的一种特殊情形，无权代理作有权处理。霍姆斯说过，“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，对于本文中所举案例，不管裁判说理采用哪一种逻辑，最终处理的结果是一致的。

（作者单位：涟水县人民法院）

责任编辑：马作彪

 

 

论公司中小股东股利分配请求权的保护

□臧蕊莲

 

一、问题的提出

（一）公司自治原则的要求

公司自治原则作为公司法的一项基本原则，要求允许公司在法律规定的范围内自主决定公司的一切事项，法律只对某些涉及他人和社会利益的事项强制干预，法律中的任意性条款只供当事人选择使用，公司章程或决议可以另外的规定或约定排除任意性条款的的适用。股利分配请求权作为公司的一项重要的自治权自然受到法律保护。

（二）矛盾之所在

首先股利分配请求权由公司的董事会根据“资本多数决”原则行使，在此原则的指导下，控股股东享有行使股利分配的绝对话语权，他们权利的滥用将会导致中小股东利益的丧失。其次，多数的大股东都会在公司内担任重要的职位，他们的利润可以通过高额的工资、奖金和边际效益（如使用高档的轿车、俱乐部会员资格等）得以实现，因此不分配股利的决议不仅不会对大股东的利益造成损害，反而有助于他们利益的实现。最后，大股东通过不分配股利的方式，逼迫小股东通过公司回购的方式退股，达到实现自己更大利益的目的。因为公司前期阶段风险极大且回报较少，后期阶段风险相对较低且回报更为丰厚。小股东的做法相当于让大股东得到了无利息无责任的长期贷款。

二、中国公司法的救济途径和漏洞所在

(一)中国公司法的救济方式

1．《公司法》第七十五条规定，有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；公司合并、分立、转让主要财产的；公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。

2．《公司法》第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

3．《公司法》第一百八十三条规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。

（二）救济方式的漏洞

1．举证责任艰难，根据公司法的规定，公司的管理当取自治原则，法院不得无故干涉。因此法院如欲干涉，必须拥有充分的证据。根据中国诉讼法“谁主张谁举证”的原则，作为原告的中小股东须承担举证责任。现代公司所有权与经营权的分立，使得公司的经营权由担任管理要职的大股东掌控，他们掌握公司信息的披露权。管理层从自身的利益出发，能少披露就少披露，或者有选择性的披露对自己有利的信息。并且因为中小股东自身的懈怠，使得中小股东对公司的生产、经营、管理和财务等种种信息知之甚少。知情权无法得到满足，举证责任艰难。

2．转让股权、请求股权回购、请求司法解散等救济方式，都只限于小股东的退出机制。作为一家经营状况良好的公司之股东，退出该公司的行为无疑会使该股东遭受巨大的损失。该损失包括两方面，既得利益的损失和期待利益的损失。关于既得利益，公司前期阶段风险极大且回报较少，后期阶段风险相对较低且回报更为丰厚。小股东的做法相当于向大股东提供了了无利息无责任的长期贷款，自己却一无所获。关于期待利益，经营状况的公司之前景多为看好，未来必然能给股东带来可观的利润，退股必然导致期待利益的损失。因此以上几种救济方式并不能根本改变小股东利益损失的被动局面。在此意义上，需要赋予中小股东新的更为有效的救济方式。

三、解决方法之强制分配股利制度

（一）外国法之体现

在美国法学会有关封闭公司理发的示范文本第40条第1款规定，控制股东以非法的、压迫性的、欺诈性的或不公平的方式，已经做出、正在做出或将要做出不利于申请人的行为时，申请人可以公司股东、董事或经理身份向法院申请救济；同条第三款规定，如股东以书面形式同意用非司法救济解决争议事项，则该股东再穷尽了所有的非司法救济之后，可以启动上述争议事项的司法救济程序。第41条第一款规定，法院在发现存在第40条第一款规定的救济举措中的一个或多个根据时，（下转第53页）

（上接第51页）可以提供支付股利、股份回购、解散公司在内的多种司法救济。美国法的相关规定为我们提供了很好的思路与方法，即强制非配鼓励制度。该制度不仅在美国法有体现，在英国与法国法上也有相关制度。

（二）强制分配股利制度的优越性

1．与中小股东的退出机制相比，强制非配股利制度无需股东的退股，从而为丧失股东身份。并且公司的资产也不会随之减少，保持了公司结构的稳定性。因此，在法院适用退股方式保护少数股东权益时应优先选择查账、强制分红与转股等方案，即在司法救济方式的价值选择上把退股当作为受害股东提供的最后的救济选择。

2．中小股东在公司成立之初，愿意为公司的发展承担巨大的风险，目的就是帮助公司渡过难关，迎来辉煌的明天。但在公司发展良好后，小股东们期盼得到应得的利润时，却不得不选择退出公司，极为不公平，违反了法律的公平原则，和社会的基本道德。而强制分配股利制度则能规避该处的不公。

3．考量制度的优劣，其成本是重要的标准。退出机制中，中小股东需要退出公司，退出股份，放弃股东的身份，代价过高，救济手段无法得到充分的实现。而强制分配制度则无需股东退出，就能得到充分救济，成本比之退出公司、解散公司低廉许多。

4．长期不分配股利可能是大股东的阴谋与手段，目的就是逼迫小股东退股，以达到自身利益的最大化。在此情况下，股份公司的股东可以通过在股市上抛售股票保全自己的利益。而有限责任公司中的股东，只能通过将股权卖给大股东的方式退出公司，此时大股东将会以极低的价格收购，给小股东造成更大的损害。在此情形下，小股东的利益显然受到双重损害。因此，强制分配股利制度对有限公司的小股东就显得尤为重要。

(三）强制分配股利之诉的性质

首先强制分配股利之诉是给付之诉，给付之诉的根据是给付请求权。此处强制分配股利之诉的根据是股利分配请求权，是股东的正当权利，应该得到法律的保护。其次强制分配股利之诉是直接诉讼。是股东的正当权益，即股利分配请求权受到大股东或者公司董事的侵害时，小股东为了维护自身的的合法权益，给予股东的特殊身份而提起的诉讼。最后，强制分配股利之诉属于公司盈余分配纠纷的范围。《最高人民法院民事案件案由规定》中有相关规定。

（作者单位：盱眙县人民法院）

责任编辑：马作彪

 

参考文献

1.《中华人民共和国公司法》

2.《公司法学》，赵旭东主编，高等教育出版社，第47页

3.《美国公司法规精选》，虞政平编译，商务印书馆2004年版，第163-166页

4.《股份有限公司股东权的保护》，刘俊海，法律出版社2004年版，第216页

 

 

新民诉法关于行为保全制度解读

□丁 然

 

行为保全，是指在诉前或诉讼中，为保护利害关系人或一方当事人的合法权益，避免裁判不能执行或难以执行，防止对现有权利损害的产生或者继续扩大，根据当事人或利害关系人的申请，法院裁定侵权人或另一方当事人为一定行为或不为一定行为的临时救济制度。新民诉法第100条规定：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。该条款明确将行为保全这项新制度引用到民事诉讼中。行为保全制度的适用是我国新民诉法修改的一大亮点，但是笔者亦觉得新民诉法对该制度的规定还比较笼统，制度宣告和执行过程中的一些问题还需要我们深入研究和探讨。

一、新民诉法第100条中行为保全制度定位

从新民诉法第100条的条文阐述中我们可以发现，行为保全的启动权应该是在法院手中。对于法院来说，启动行为保全首先是要能正确定位行为保全制度在民事审判中的位置，因为只有正确的定位，才能为适用奠定基础。笔者将从制度种类、制度性质两方面对新民诉法第100条中的行为保全制度进行定位分析。

（一）行为保全令适用阶段的定位——诉中救济制度

笔者认为对于新民诉法第100条中行为保全的适用阶段应该定位在诉讼过程中。行为保全制度作为我国民事诉讼法新引进的制度，其适用需要一个循序渐进的过程，尤其是新民诉法第100条中的行为保全制度被规划在保全与先予执行章节，该制度的适用只是作为保全和现予执行程序的补充，在现阶段笔者认为不宜过度适用。将适用时间规定在诉讼进行过程中不仅可以有效避免行为保全制度的滥用，也能最好的保证制度的实施效果。新民诉法第100条的行为保全制度被规划在保全和先予执行章节，该制度适用的主要目的是为了确保判决的顺利执行、避免诉讼过程中一方当事人利益损害的进一步扩大，如果在诉前即可适用行为保全制度，将会给被申请方带来较大的利益损害风险，而在诉讼过程中通过法院的审查权衡适用制度即可降低这种利益损害风险。另外，如果将该行为保全制度的适用阶段定位为诉终，虽然在一定程度上为判决的后期执行提供了保障，也在一定程度上避免了判决之后预期损害的发生，但是在某些特殊的民事案件比如造成人身损害的家暴案件中，如果在诉终适用行为保全，行为保全的保护效果以及实施意义已然不大，所以从避免行为保全制度滥用和利益保护最大化两者之间的权衡出发，将新民诉法第100条中的行为保全制度的适用阶段定位为诉中阶段最为稳妥。

（二）行为保全制度性质的定位——非实体处罚的临时救济制度

笔者认为新民诉法第100条中的行为保全不属于民事的实体处罚，它只是影响实体权利的一种行为救济。这种行为救济可以依附于民事判决存在，亦可在诉讼过程中独立适用。另外，其所规制的客体应为行为，即其内容应为禁止或者要求被申请人在某段时间、某种领域为或者不为某种行为，其只是对特定主体实体权利的一种限制。同时，笔者认为100条中的行为保全适用应该有一定的时间，其只能是作为临时的行为救济制度适用，在判决得到执行以及申请人所担忧的利益损害发生风险降低或者消失时，法院应该及时解除行为保全令。如果对第100条中的行为保全制度不进行临时性的定位，就会导致法院对民事平等主体中一方当事人的权利保护过度，有悖民事法律的平等保护原则，在实践中亦会带来行为保全制度实施的反面效果。

二、新民诉法第100条中行为保全制度的适用

（一）设有前置条件的制度启动

作为诉中救济制度，行为保全制度的启动权就应该掌握在法院手中，应该由法院启动发布。这从第100条的条文规定中不难看出，只是该条规定了该制度启动的前置条件--当事人申请。确定这一前置条件的主要原因是行为保全的适用与否将对被申请人以后的部分实体权利造成一定的影响，不能轻易适用。同时考虑到民事案件中民事主体之间的权利平等特性以及法院的中立方位置，将当事人申请作为启动的前置条件是十分稳妥的。只有在当事人申请、经过法院审查以后法院才能决定是否适用行为保全。

（二）制度适用的考量因素

1、主观考量因素

对行为保全制度的适用要考虑到被申请人的主观恶性及悔改态度。对于一些多次实施侵权行为且侵害同一主体合法权益的侵权应该认定其主观恶性较大，考虑适用行为保全。另外，对于一些在诉讼过程中明显不配合诉讼，有意规避诉讼裁判结果、明确表示不履行判决或者明示将对判决的执行采取一定抵触行为的被申请人也可以考虑适用。

2、客观考量因素

这方面的因素主要由申请人提供的材料决定。对于申请人提出的适用行为保全要求，法院必须结合不同的案情以及申请人申请的具体行为保全内容要求申请人提供相关的制度实施依据。从具体的行为保全要求上看，笔者认为申请人提供的材料可以包括以下几部分：

第一，行为明确的行为保全申请。申请人在申请法院启动发布行为保全时，必须有明确的要求，比如明确的要求某个行为人在什么时间段、什么领域、停止什么行为或者为什么行为，不能笼统的提出行为请求，这样才能保证法院行为保全令的发布效果。

第二，要求行为人禁止一定行为或者为一定行为的必要性证明材料。这类材料在侵权尤其是涉及家庭暴力、虐待等民事案件中最为常见。法院在审查诉讼请求、对案件事实进行调查的过程中，如果申请人提出申请，要求被申请方停止实施家暴等虐待行为的，法院必须要求申请人提供被申请人曾实施侵权的证明材料。这类材料的种类一般不固定，照片、医院证明、证人证言等皆可，只要能初步证明侵权事实的存在即可。法院在这类案件中决定是否启动发布行为保全令的重点应该放在这部分材料的审查上，只要申请人提供了相关的材料，出于保护申请人人身权益的考虑，法院可以依照申请人的申请，要求被申请人不许实施特定的有可能侵害申请人合法权益的的行为。另外在申请人提出被申请人行为可能对以后胜诉判决的执行造成损害，要求法院发布行为保全令时，法院也应该要求其提供相关的证明材料证明行为与判决执行效果之间的关联性，并对该部分材料重点审查。

第三，在对被申请人财产利益造成影响的行为保全令中提供的申请担保。

在申请人要求被申请人停止经营等谋利行为或者要求被申请人为一定行为，将对被申请人财产利益造成影响的行为保全令申请中，法院应该要求申请人提供相应的财产担保，如果申请人最终败诉，行为保全令的启动对被申请人造成的损害则由申请人进行赔偿。

（作者单位：beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市中级人民法院）

责任编辑：马作彪

 

 

充气玩具致伤儿童应赔偿

□张建新

 

【案情】

2007年9月10日傍晚，七岁的原告李某随祖父去被告经营的气垫床上玩。在玩耍过程中，原告李某从气垫床充气城堡上跌到气垫床中间并哭了起来。次日上午，原告李某到beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市某医院就诊，被诊断为左胫骨腓骨骨折，行左胫骨切开复位内固定术，住院治疗。同月18日，原告因切口难以愈合转至beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市第一人民医院住院治疗28天，行清创缝合术，于同年10月16日出院。原告李某在beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市某医院支付医疗费6454.73元，在beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市第一人民医院支付医疗6137.26元，出院后两次检查共支付120元。同年10月1日、2日，原告父母等人去被告经营的游乐园交涉。经beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市公安局某分局派出所调解，原告的父亲与被告于同月2日达成协议，内容为：“一、不管是否在被告处摔伤，被告一次性赔偿人民币1500元；二、双方今后互不干扰。”签字后，被告向原告的父母支付人民币1500元。2007年12月因赔偿产生纠纷，原告向法院提起诉讼。

【评析】

充气玩具致伤儿童的损害赔偿适用民法通则的有关规定时涉及到充气玩具的安全性标准的问题，我国目前还没有统一的充气玩具安全标准。在没有统一的安全标准情况下如何认定生产厂家和玩具经营者的法律责任，以及取证过程中关于赔偿责任免除的约定是否有效。

一、损害与缺陷产品之间因果关系认定

先从事实说起，原告在游乐场游玩过程中摔倒哭泣，第二天上午即去医院就诊，被诊断为左胫骨腓骨折，行左胫骨切开复位内固定术，住院7天，后因切口难以愈合转至beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市第一人民医院治疗28天，行清创缝合术，现已好转出院，但仍需二次行去除内固定术。被告对此认为，原告2007年9月10日确在被告经营的游乐园游玩，但并不一定是在园内受伤。司法解释对于缺陷产品致人损害规定受害人应当对其所受损害和损害事实与使用缺陷产品之间存在因果关系举证责任和证明责任。产品生产者对法律规定的免责事由承担举证责任。原告从摔倒，到被查出骨折，虽然时间上相差十多个小时，但其中相隔一个夜晚，原告的监护人没有认识到在气垫床上摔倒会致骨折，而让原告休息，次日发现原告腿部疼痛未减，遂将原告带到医院检查。原告监护人对事件的处置符合常理。按民事证据举证的要求，根据原告所提供证据可以认定原告的伤情是在被告处玩耍时形成。

二、产品缺陷与“不合理危险”的判断

产品有合格和不合格之分，也有缺陷或瑕疵和无缺陷之分。产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，产品缺陷是指“产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险，缺陷产品是指不符合上述标准”的产品。“不合理危险”对应的是“合理的危险”，产品是允许存在合理的危险的，那么什么是不合理危险呢？不合理危险是指被广大消费者普遍认为不应该具有的危险，像本案中，任何游玩者都不会认为在充气城堡中游玩导致骨折是可以接受的事实。因此，从该产品对儿童可能造成的伤害来看，应当认为是存在产品缺陷的。

三、法律责任的承担问题

原告作为充气城堡的游玩者，其身份是消费者，被告作为经营者对消费者负有保障人身、财产安全的义务。对缺陷产品造成消费者人身损害即使其在充气城堡外张贴游玩须知也不能免责，也就是说充气玩具经营者并没有完成告知的全部义务。问题在于，我国尚没有充气玩具的安全标准，对充气玩具怎样才是安全的缺乏可供对照的标准，生产厂家、经营者、消费者对此理解会产生歧义。经营者对产品质量所承担的是一种过错责任，即只有在其负有过错的情况下才承担赔偿责任，产品的生产者所承担的是一种无过错责任。本案中经营者所提供的产品不符合依社会一般人所期待的保障消费者人身安全的要求，提供的是“缺陷”产品，造成游玩者伤害，应当承担赔偿责任。

对于原告方在取证过程中与被告所作的免责约定是否有约束力，则需具体问题具体分析。笔者认为，从保护人身权的角度，如果原告出于解决纠纷而进行约定，但约定的数额不足以赔偿致伤的损失，则该约定并没有完全的约束力。这方面可资借鉴的是交通道路损害赔偿中双方当事人在公安部门主持下达成的赔偿协议除非当事人履行完毕，否则，该协议并不必然约束双方当事人。

（作者单位：beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网区人民法院）

责任编辑：马作彪

 

 

论我国执行救助制度的构建

□孙 莉

 

执行救助是在民事执行过程中，确因客观原因，申请执行人的债权尚未实现，且其生活又特别困难时，由法院提供一定物质帮助的救济行为。它受到中央和最高人民法院的热切关注。但是，国家层面的统一制度尚未形成。目前的执行救助主要是各地各级地方法院试点，实践的产物，可谓五彩缤纷，神态各异。为了切实保障申请执行人生存权，实现社会和谐，长治久安，亟需构建统一、明确的执行救助国家制度。近年以来的司法实践，为该项制度的构建，廓清了理论基础和价值目标。在此基点上，分析目前执行救助存在的问题，归纳共通的救助范围、对象、程序和具体措施，乃是构建我国统一执行救助制度的理想途径。

一、执行救助的基本内涵与特征

执行救助，是指在民事案件执行过程中，因客观原因，申请执行人债权尚未实现，且生活又确有困难时，由人民法院给予适当物质帮助的救济行为。由此概念可见，执行救助具有如下表征:第一，性质上，执行救助是临时性、应急性、一次性的司法救助。是故，申请执行人在同一个案件中只能申请一次；第二，目的上，执行救助并非人民法院替代被执行人履行债务，而是为执行过程中“特别困难”的申请执行人提供的临时性帮助；第三，原因上，执行救助主要是针对因遭受侵害而不能维持当地最低生活标准，或因部分或全部丧失劳动能力、缺乏必要的生活及医疗费用、生活难以维持，或因受害致死给家庭生活造成巨大困难的，且申请执行人的债权因客观原因未能实现的情形；第四，主体上，执行救助是由人民法院实施的救助行为；第五，对象上执行，救助的对象是已进入执行程序，债权尚未实现，且生活严重困难而急需救助的申请执行人。

对全国集中清理执行积案活动检查验收的结果表明，全国各省、自治区、直辖市以及绝大部分地市及县、区均有效开展了执行救助活动，并就建立执行救助发布了专门文件。但是，全国性统一、明确的执行救助制度尚未建立。近几年关于执行救助的讨论和实践探索，为执行救助的国家制度化，逐步廓清了理论基础，明确了价值目标。

二、执行救助制度的理论基础与价值目标

执行救助是立足于社会福利观、利益均衡、风险分担及回应型法等理论基础上的制度化追求。它体现了现代文明国家视域下的社会福利观念，是对公民生存权进行优先保障的利益平衡机制；是对社会风险进行分担与均衡的非常规形态；是对和谐社会大背景下公民需求的合理回应与理性满足；是“司法人本思想”的具体表现，体现了司法的人本理念。

（一）理论基础

1.社会福利观

社会福利，是一个需要从不同层次，不同维度进行理解的复杂概念，在不同时代、不同国家、不同学者中，这一概念也有差别。在此，笔者对之持广义理解，将它视为公共政策或社会政策视角中的概念。即认为，凡与国家运用财政所支付的“公共”或“社会”计划有关的都属于社会福利，包括各种社会救助、津贴补助、社会保险、公共卫生、社会关怀服务等。它是社会中所有成员的福利总和，但又非简单相加，而是结构和价值的整合。罗尔斯指出，社会福利的质量是由社会中处境最差的人决定的。只有在最差的人之处境得以改善，社会福利才会整体性增加。帕累托则为社会福利制定了这样一个标准：当群体中一名或更多成员的处境被改善，而无一名成员的处境被恶化时，社会福利就增进了。申言之，为了增加社会福利，就需要制定公共政策，保障公民个人，尤其是那些身处危困之中的弱者福利的最大化实现。因此，由国家对特殊困难的申请执行人提供一定的帮助，以实现社会福利的基本均衡和福利总量的持续增加就十分必要。

社会福利观是同私人福利观相对立的观念，它发源于理性神话的破灭，以法律最终确立了对“弱而愚的人”关切而形成；它要求尊重当事人的地位，给予“弱而愚的人”特殊关切和保障。执行救助，恰是通过对难以借助法院执行实现其生效债权，且生活特别危困的弱者进行救助的策略。它与现代社会福利观的基本要求和核心理念形成一致，为社会发展增加了和谐因子。正是因此，重视贫困群体的权利诉求，增进他们的利益需要，并随着社会财富的积累而不断建构和完善对弱势阶层及其贫困群体的反哺机制，已经被证明是人类社会和谐稳定发展的不二法门。

2.利益平衡理论

利益平衡理论兴起于欧洲大陆利益法学理论运动。在利益法学者的观念中，利益平衡是解决各种利益冲突的原则和原理。它意味着，在相互冲突的社会群体中的一方利益应当优于另一方的利益，或者冲突的双方应当服从第三方利益或整个社会的利益”；为了进行利益衡量，法官应当认识所涉及的利益、评价这些利益各自的份量、在正义的天平上对它们进行比较，以便根据某种社会标准去确保其中最为重要的利益的优先地位，最终达到最为可欲的平衡。

利益均衡理论在执行救助制度中体现在两个层面。第一个层面，是利益主体之间的竞争和平衡。这涉及执行申请人和被申请人之间，以及执行申请人与其他社会成员之间的竞争与均衡问题。对于每个社会成员而言，利用国家或社会资源的可能性和现实性应该是同等的，但是基于不同的情形，相异的原因，每个成员实际获取和利用资源应该有所不同。对于执行程序中的当事人是否应予平等保护问题，可谓见仁见智。尽管有学者主张法律面前人人平等，提倡“执行当事人平等主义”，但是，不能否认，保护债权是执行程序之目的，在保障被执行人基本生活的前提下，债权人应受优先保护。所以，“执行当事人实际不平等”。对于被申请执行人而言，执行救助不予适用，除了虑及民事诉讼法对被执行人已“极尽关照”外，主要是为防止个人规避责任或转移风险，防范新的社会矛盾。所以，执行救济的对象需要限定为申请执行人。这正是，对申请执行人与被执行人进行利益衡量的结果。同时，救助对象限定为申请执行人，自然也就意味着，对申请人与其他社会成员之间的利益衡量。因为国家财政资源来自公民个体，每位个体也享有平等获取和使用的机会。正常情况下，这是理所当然。但是，当特定个体在受到生存威胁而凭借自身的力量难以摆脱危急时，国家资源（社会福利）就有必要向其倾斜，给予其适当帮助，以平衡该个体与其他社会成员之间的利益。

第二个层面是，利益（权益）之间的竞争与平衡。这涉及申请执行人的生存权、债权与被执行人的生存权之间的冲突与平衡。在现代执行理论中，学者们比较关注申请执行人的债权与被执行人的生存权，并普遍认为“生存权高于债权”。但是我国现行民事诉讼法第219和220条之规定却仅仅体现对被执行人的“特殊照顾”。该二规定对被执行人的劳动收入和财产进行了限制。即指，即便被执行人的义务尚未履行或者尚未履行完毕，法院仍应为其自身及其家属保留生活必需费用和必需物品。这体现了被执行人生存权 高于申请人债权的理念。但是，反观申请执行人，却没有体现其生存权高于债权理念的规定。法律在保护被执行人和申请执行人生存权上失去了平衡，给人以厚此薄彼之感。此故，很有必要建立合理的执行救助制度，切实保障申请执行人的基本生存。

3.回应型法理论

诺内特和塞尔兹尼克将法律现象划分为三种类型：压制型法、自治型法、回应型法，分别指，作为压制型权力的工具的法律、作为能够控制压制并维护自己的完整性的一种特别制度的法律、作为回应各种社会需要之愿望的便利工具的法律。回应型法实际上调和了自然法与实证法的矛盾，以兼顾秩序统治与公平正义。回应型法更为注重公共目的之实现，是对现实问题的回应，并且是“能够超出形式上的规则性和程序上的公平而迈向实质正义的法律体系”，能够缓解法律“权威被侵蚀，其正统性受到普遍怀疑；缺少合意削弱了众所公认的道德的有效性”等危机。回应型法理论的重要意义在于，对整个法律体系而言，它意味着法律体系的自我修复，这种自觉修正的动力不在于别的东西，而源于公众的需求。由于现有法律体系不健全，导致申请执行人的生存权无以保障。执行救助，是公共政策对申请执行人生存权与债权，持续、深入关注的结果，它不仅强化了公众对法律的尊重与认同，也更新着整个法律体系，使其臻于至善。

4.风险分担理论

风险分担，又称风险均沾，其主要包括风险分摊说和社会保险说。按照该理论，公民赖以共同生活的社会环境所伴生的风险是一定的，每位公民遭遇并承担风险的几率不是与财富、声名等直接相关，它取决于公民参与社会活动的广度和深度。诉讼乃是每位公民可能遭遇的社会风险，执行风险亦是社会风险在执行阶段的延伸。当某个公民遭受这种风险时，一定意义上也是在替其他社会成员承担，正是如此其他社会成员才可以幸免于难。这与霍金，“凡一个人主张一个权利，实在就是为一切享有此项权利的他人——在同一法律系统下的现在和将来的任何人——主张他们的权利”的言论，原理相通。现代社会为了避免这种风险过于集中而使特定群体陷于危困，普遍通过社会保险的方式对之进行转嫁和均摊。其主要方式就是通过政府的公用税收，埋付保险。沿此思路，执行救助，就是政府借助救济特别困难的执行申请人，进行风险分担与均衡的正当政策。

（二）价值目标

执行救助主要有两个方面的价值。一方面是：扶贫济困，趋近实质公平正义，消融社会矛盾。第一，执行救助不仅使确有困难的申请人得以维续基本生活，而且缓解了申请人与法院之间的紧张关系，安抚了申请人对执行机构，甚至是对社会的不满情绪。第二，执行救助在不损害他人利益的前提下，使社会弱势群体的基本生存权、生命权、健康权得到保障，是一种特殊的司法保护手段，也是一种利益平衡机制，它使社会更趋于实质公平，更接近实质正义。这在一定程度上消融了社会矛盾。

另一方面是：为弱势申请人救急，彰显司法的人本关怀，防止产生新的社会矛盾。执行申请人一般均属弱势群体，他们不仅在经济上处于弱势地位，更为突出的是，在政治与法律上，常被“边缘化”。因此，他们往往采取非理性的方需要帮助的人，其他人只能暂缓。”但是，“没有立法，给谁不给谁，没有一个统一标准，只能谁的哭声大，就给谁多一点，在事实上造成了新的不公平。”此外，适用的案件范围和类型不明确，也会引发申请执行人心理预期的混乱乃至非理性提升。

三、执行救助状况

（一）资金来源单一

资金不足是执行救助基金制度发展的又一障碍，也是理论与实践特别关注的一个问题。资金不足的重要原因是，来源单一，且数量有限。从全国目前总体情况来看，救助基金主要来源于政府的专项拨款。受制于地方财政的不均衡等因素，法院推进执行救助严重缺乏动力。所以，积极拓展救助基金的获取渠道至关重要。当下，部分法院努力争取社会捐助的做法，实为明智之举。但是，由于统一的制度尚未确立，各地各级法院的做法可谓五花八门，有悖国家行为的严肃性，也有损制度的庄重性。同时，执行救助基金的管理也是大问题。目前，基金管理既不讲策略，也无程序规制，混乱不堪。这可能滋生腐败，引发新的社会矛盾，损害社会公平与正义。

（二）执行救助基金的发放标准不一

实践中各个法院发放救助金的标准普遍不高，且各有不同。许多法院救助金额在5000元以下，并且设置了标的额比例与金额上限两道标准。这体现了执行救助“临时性救急措施”的特征。依我国经济社会发展现状，5000元一般可以帮助申请执行人在一定时期内维持正常生活。但各地的经济社会发展不均衡，只以执行救助金的绝对数额为标准，“一刀切”的做法绝不可取。目前，法院系统对执行救助额度和发放标准尚未形成统一意见，这也成为阻碍执行救助工作广泛深入开展的一大难题。

（三）恶意骗取救助的惩戒机制缺失

“放弃或忽视惩罚性公正，这种做法本身就是不公正，而且等于一种分配上的不公正，因为如果不以公正的暴力去对抗不正义的暴力，不去惩罚各种为恶，就意味着纵容不正义的暴力和帮助做恶，也就等于允许恶人谋取不成比例的利益和伤害好人”。为防止恶意骗取执行救助，就必须设定相应的惩戒机制。试点中，各地普遍存在“依照有关法律规定予以处罚”的粗糙规定。但是，到底该依据何法律规定，则因指向不明而流于形式。另外，为防止执行申请人过分依赖法院，提升整体执行效率，还需要建立相应的追偿机制。

四、统一执行救助制度的构建

（一）执行救助的决定与实施主体

结合实践，笔者以为采取执行救助决定权和执行救助金发放权相分离的二元分立模式最为合理。即指，法院负责审查执行救助申请并作出决定；民政部门或非政府社会组织负责发放救助金。理由是：首先，法院最为熟悉案情和当事人基本情况，具有审查和决定救助申请的便利条件。其次，相较于专职司法，略显呆板，缺乏生气的法院而言，这些部门或组织，功能多元，活动范围广泛，活动方式更为生动，更具活力。因此，他们更富有参与社会管理活动的热情；他们的参与不仅有利于相关政策与制度的传播、推广，更有利于通过富有热情和亲和性的活动营造社会和谐。最后，权利的分离与分立有利于监督与制约。权力的分离保证资金的安全, 也可使机构之间相互监督；同时，让民众清楚资金的性质、来源以及法院的职能定位。

（二）适用执行救助的案件范围

纵观试点的总体情况，执行救助的案件范围，大体可归纳为如下几类：一是刑事附带民事案件。此类案件进行救助的前提是，被告人缺乏赔偿能力且被害人亟需救助；二是事故类案件。如道路交通、工伤、医疗事故或其他人身损害赔偿案件；三是追索特殊债权的案件。如追索赡养费、扶养费、抚育费或抚恤金、养老金、社会保险金案件；四是其他案件。

（三）执行救助基金的发放标准与程序

对于执行救助金的发放标准，笔者赞同设置执行标的额比例与金额上限两道标准。具体讲，“在执行标的金额的5%－20%之间，最低为当地1个月的最低生活保障费，最高不超过24个月”。

在发放救助基金的程序上。首先，申请执行人提交书面申请并提交生效法律文书、身份证明、户口本、当地政府的派出机构或办事处、村委会出具的证明其生活特困的证明。其次，由本案执行负责人对申请人的条件进行初步审查后交由人民法院分管执行工作的负责人审核并提交专门的机构集体讨论决定。最后，符合条件的，由法院内设的执行救助办公室核定救助金额并书面通知民政部门或选定的非政府组织从救助基金专用账户中支付救助金。

（四）执行救助资金来源与管理

结合当前各地法院的试点工作情况，笔者主张执行救助基金可以由以下几方面组成:一是地方财政预算。二是诉讼费。笔者以为，可以从诉讼费和执行费中提取一定比例来补充执行救助资金。比如浙江萧山法院〈司法救助专项资金使用管理办法〉（试行）的实施意见》中规定司法救助基金为100 万元， 资金来源主要是区财政安排以及在财政中的法院诉讼费。三是执行罚金。依据现行民事诉讼法的规定，人民法院对单位和个人可处罚金。可以考虑，将收取的罚金全部或部分充入救助基金。目前，已有地方法院采取这一做法，如永康市人民法院从每年追缴的罚金中以20%的比例提取用于补充执行救助基金。银川市两级法院每年从法院罚没款中提取10%—15%纳入救助专项基金，专户存放，专款专用。四是社会与慈善捐款。实践中，法院救助基金中很大一部分来自于社会捐款。社会团体、组织、企事业单位和个人的捐款是救助资金的一个重要来源。五是其他来源。比如，陕西省西安市长安区法院、检察院、公安局、民政局共同签署了文件，在交通肇事案件中，民政部门可以作为附带民事诉讼原告人为维护“无名氏”权益提起诉讼。“无名氏”死者的赔偿金由民政局单设会计科目保管，并建立财务账册。赔偿金保存5年后无人认领的，可转入社会救济基金账户。

关于执行救助基金的管理，目前各地法院的做法不一。如《云南省高级人民法院民事执行案件司法救助实施办法(试行)》中规定，救助基金由法院管理。石门人民政府在《特困对象案件执行救助基金管理暂行办法》规定，由县政府成立特困对象案件执行救助基金领导小组，由常务副县长任组长。《永安市特困群体实行执行救助实施办法》规定，执行救助基金由民政部门管理。笔者以为，执行救助基金由民政部门或非政府组织来管理更为合适。理由是：首先，其精力和能力可以充分保证基金管理。其次，这也权利分离与分立的需要。最后，有利于监督，有利于保障执行救助的合理有序进行。

（五）恶意骗取救助的惩戒机制

实践中，一定会有一些投机者，极尽所能，恶意骗取执行救助。所以，设置相应的惩戒机制尤为必要。笔者以为，对于恶意骗取执行救助金者，可设置民事和刑事制裁制度。民事制裁方面，可将恶意骗取行为纳入妨害民事诉讼行为体系，对其处以罚款和拘留。刑事方面，对于情节、手法、影响较为严重、恶劣者，可以依照诈骗罪来处理。

另外，可以设立执行救助基金追偿制度。如若日后，申请人的债权得以实现，就应该从其债权中划分等于其所获执行救助金的款项，返归和补充执行救助基金。这样，既可以保障救助基金源源不断，又可以防止申请执行人产生依赖，提高执行效率。

在当前形势下，执行救助制度的建立将是一个筛选，整理和论证的艰难过程，但无论如何，通过修订民事诉讼法或者单独制定司法解释，构建国家层面的统一执行救助制度乃是大势所趋，它必将为我国和谐社会的构建增色添彩。

（作者单位：beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市清河区人民法院）

责任编辑：马作彪

 

 

新民诉法执行和解制度的立法不足

□张立琢

 

一、执行和解的概念和效力

执行和解是指在人民法院的执行过程中，双方当事人通过自愿协商，对生效法律文书（即执行依据）确定的权利义务的实现问题达成新的协议，主要就履行义务的主体、标的物或数额、履行期限、履行方式等进行一定的变更，从而以和解协议的履行代替原执行依据的执行，进而中止或终结案件强制执行程序的法律行为。执行和解制度既有利于申请执行人及时实现权利，也充分考虑了被执行人的履行能力，有利于减少或消除当事人之间的对抗，促进社会和谐，也节约了法院的工作成本。

执行和解作为一种法律行为，在一定条件下具有相应的实体效力和程序效力。在实体方面，可变更当事人之间依据生效法律文书（即执行依据）所确立的实体权利义务关系。根据我国现行法律和司法解释的规定，当事人之间达成和解协议并履行完毕的，当事人再反悔申请恢复执行原生效法律文书的，人民法院不予恢复。在程序上，可使执行程序暂缓、中止直至终结，在当事人达成和解协议后至和解协议履行完毕这一阶段，人民法院可依当事人申请或依职权决定暂缓执行、中止执行；只有当一方当事人不履行或不完全履行和解协议时，根据当事人申请才恢复执行原生效法律文书；当事人对和解协议履行完毕后，人民法院对执行案件即可作结案处理，执行程序完全终结。

二、民诉法修改中执行和解制度的立法缺陷

修改后的民事诉讼法第二百三十条第二款规定：“申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对生效法律文书的执行。”该条文对应的是原民诉法第二百零七条第二款内容，原条文规定：“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”如此修改，一方面凸显了执行程序主要是为了保障申请执行人债权实现的立法理念和价值取向，另一方面也纠正了原条文在逻辑上的矛盾。对和解协议的反悔，申请执行人和被执行人都可以为之，如果被执行人反悔或违反，这时，人民法院根据“对方当事人”申请恢复原法律文书的执行，这里的“对方当事人”就指申请执行人，在逻辑上没有什么问题。但当申请执行人想反悔时，如按原条文规定由对方当事人即被执行人来申请恢复原法律文书的执行，显然是不太现实的，因为在司法实践中，执行过程中的和解协议绝大多数都是在申请执行人作出一定让步的情况下签订的，对被执行人是有利的。当申请执行人想反悔时，让被执行人放弃对己有利的和解协议去申请恢复执行原法律文书，明显是不可能的。所以，民诉法修改后的条文在逻辑上显得更为顺畅、合理和严密。但笔者认为，尽管民诉法的如此修改突出了充分保护债权人利益的立法取向，加强了对被执行人不诚信行为的制约和惩罚，但法条中又忽略了对申请执行人随意反悔和解协议行为的规制，同样也不利于执行工作的和谐进行和执行案件的顺利、快速了结。

在执行工作实践中，被执行人不履行生效法律文书规定的义务，其原因是多方面的。不可否认，有部分义务人（一定区域内或一些具体案件中可能有相当一部分义务人）藐视法律尊严，不讲诚信，拒不履行法定义务是客观存在的；但也有相当一部义务人确因种种原因无力及时、全面履行法定义务，他们主观上也想努力履行义务，及时从权利义务纷争和法院执行工作威慑下解脱出来，但客观上又的确不能如主观所愿那样及时，顺利地解决问题。在法院执行过程中，他们通过请求法官、案外组织或个人做申请执行人的劝解工作，希望申请执行人或在标的数额上、或在履行期限上、或在履行方式上等等方面作一定程度的让步或变通，并达成书面的和解协议。在这种情况下，除了少数被执行人是将和解当作一种缓兵之计，欺骗申请执行人，以达到拖延甚至逃避执行的目的外，大部分被执行人都能基于对自己有利的和解协议，想方设法积极履行义务，有的变卖自己的财产，有的求亲靠友多方筹措资金，以求及时履行和解协议确定的义务，以减轻自己的负担。这种情况下，如果对申请执行人的反悔权利不加任何制约，对被执行人而言是不公平的，对申请执行人而言，也是不诚信的。实践中，有的申请人意识到被执行人确实无力及时全面履行义务，但又想方设法履行义务，只求申请执行人能给予宽容、减免的意向，这时他们便假意同意给予被执行人免除部分义务并分期履行，但当被执行人千方百计筹措资金履行到快结束时（一般在和解协议规定的最后一期义务前），他们提出对和解协议的反悔，要求恢复原生效法律文书的执行，这种情况在执行工作实践中已常发生。这类申请执行人的目的是想通过先订和解协议，诱使被执行人先履行一定义务，使后面的执行标的额减少，难度减小，然后利用法条赋予的权利反悔，以达到拿到按生效法律文书规定的全部标的额的目的。尽管在法律条文层面他们有法律依据，但这明显是一种不诚信的行为，是对被执行人和帮助被执行人    履行义务的所有案外人员的欺骗，因为实践中很多案外人或基于与被执行人的亲属关系，或基于对被执行人的同情，或基于对申请执行人宽容大度的感激，自愿为被执行人提供帮助，促成其与申请执行人达成谅解，并大力帮助被执行人及时履行和解协议确定的义务；如果此时任由申请执行人反悔，则不仅造成被执行人与申请执行人之间的对立，也造成被执行人与法院之间的对抗。因为，执行和解尽管从理论上讲是当事人自己通过协商达成的，但实际上，在司法实践中，法院在促成当事人和解中往往起了很大作用，很多案件中的和解都是执行人员做了很多工作促成的，执行过程中的调解已经是不争的事实（笔者曾撰文建议应将调解确定为执行工作的基本原则——见《法官之友》2012第9期）。这时，对申请执行人的反悔行为如果法院不加干涉，则既不利于案件的顺利执行，也不利于当事人之间的和谐，甚至可能不利于社会稳定。

三、对执行和解制度的一点立法建议

鉴于前文所述，立法中应对申请执行人就和解协议的反悔权利进行规制。在被执行人订立和解协议不存在欺诈、胁迫等情形，并及时按序时要求履行义务过程中，不应允许申请执行人反悔（目前，司法解释中只规定在被执行人按和解协议履行完毕后，当事人再反悔申请恢复执行的，人民法院不予恢复）。建议在民诉法第二百三十条中增设第三款，规定为：“被执行人按和解协议正确、及时履行过程中，申请执行人要求恢复执行原生效法律文书的，人民法院不予准许。”这既符合诚实信用法律原则的精神，也有利于执行和解制度的建立和健康发展。

（作者单位：金湖县人民法院）

责任编辑：马作彪

 

 

谈民事执行中以物抵债的适用

□梁春林 芮东俊

 

以物抵债是指在民商事案件的执行中，因被执行人不能及时履行生效的法律文书所确定的金钱给付义务，以被执行人所有的财产折价交给申请执行人抵偿生效法律文书确定的债务，结束双方之间权利义务关系的一种强制执行措施。但从实践中看，由于这种方式缺乏具体细致的法律规范，实践中的执行人员的认识和做法也各不相同，不同程度的存在着损害当事人或其他人利益的情况，为此引发的当事人、案外人信访。为此，笔者认为，民事执行中适用以物抵债时应从以下几个方面予以审查。

一是被执行人无给付金钱履行义务能力。以物抵债适用于金钱给付案件的执行，被执行人有现金或存款时，应直接执行现金或银行存款，这不仅便于执行目的的实现，也符合法律文书规定的要求。但被执行人在没有现金或存款可供执行时，其财产又不能变现时，以物抵债即成为必要，否则案件则无法执结，这时，执行人员一般会考虑以物抵债的方式。

二是以申请执行人同意以物抵债为必要。强制执行中法院在将金钱给付内容变为实物给付时，以申请人同意为必要，因为申请人如不同意，就没有物的接收人，抵债物无法交付也实现不了执行目的。法院更不能强迫申请执行人接收被执行人财物，否则法院将会吃力不讨好。

三是抵债物应经过资产评估部门估价。以物抵债有两种情况：一种是双方当事人协商一致议定的价格抵债。第二种是法院强制以物抵债情况。一般情况下，被执行人总是认为抵价越高越好，申请执行人认为抵价越低越好。如何确定价格成为法官一个难题。在多个债权人时，第一种方式抵债要考虑该价格有无损害第三人利益的问题。第二种方式抵债也要考虑被执行人的利益。因此抵债物价格的确定应由法定评估部门依照相关法律规定进行为宜，也可避免双方当事人恶意串通。

四是抵债财产是经拍卖或变卖无法变现的财产。被执行无金钱给付能力，但有财产可供执行时，当其财产被查封、扣押后，应当先进行拍卖或变卖，用价款清偿债务。我国民诉法解释第302条就规定，拍卖或变卖是强制以物抵债的前置程序。因此，被执行人财物被查封扣押后，不能直接用于以物抵债，而应先拍卖或变卖，只有在无法拍卖或变卖不成时，才以强制以物抵债。

五是要审查是否损害第三人利益。在当下，许多被执行人不只是欠一个人债务，债权人可能是一批，这时以物抵债必须进行审查，该抵债行为不能损害其他债权人利益；在多个债权人时，不能将财物抵偿给一个债权人。如果是当事人之间在执行过程中达成的以物抵债协议，恶意损害第三人利益或违反法律规定的，应认定为无效。此外，还要考虑该物上是否设有他项权，如果有他项权，法院以物抵债裁定书送达后会与该物的他项权相冲突，申请执行人权利难以实现。

六是审查以物抵债协议中的标的物。在双方当事人协商一致以物抵债时，抵债的标的物必须符合法律的规定，用于抵债的财产应当是归被执行人所有或依法享有处分权的财产。限制或禁止流通物、财产权属有争议、国有划拔土地使用权、公益性质的生活设施、教育设施、医疗卫生没施等都不以用于以物抵债。

（作者单位：beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网区法院）

责任编辑：马作彪

解决执行难不可急功近利

□邱永安

执行工作成为人民法院工作的难点，社会关注的热点，当事人迫切需要解决的焦点，已是不争的事实。人民法院为扭转执行难的局面，已把执行工作提升到是关系法院形象的高度上予以认识；同时对执行工作也加大了考核力度，如规定在什么时间内完成多少执行案件，达到多高的执行率等等。不少地方常组织执行会战，以达到一个高的执结率的效果。有的法院执结率高达80%以上，有在甚至达90%以上，就在这高执结率里，大部分是通过执行和解协议执结的。

执行和解协议是指执行案件中当事人自愿变更生效法律文书所确定的履行义务主体，标的物及其数额、履行期限和履行方式的协议，有“二次调解”之说，也常被称之为和解执行。毫无疑问，执行案件中的当事人自愿达成和解协议，便于钝化矛盾，减少双方当事人的对立情绪，为解决法院执行难起到了事半功倍的效果。但在追求高执结率的背景下，和解执行往往是权利人放弃部分权益为多，常表现为执行标的减少和延长义务人的履行期限，等等。权利人打官司就是为了保护自己的合法权益，以穷尽自己的权益为目的，在审理阶段并不放弃自己的权益，而到执行过程中——权利人就放弃权益的“和解”了，从表面上看是权利人自愿的，但实际上很大程度上是：

1．权利人的权益没有及时的得到保护，深深体会到执行难，往往是“多不如少，少不如现”的思想作崇，就“知难而退”表现出“愿意”放弃部分权益；

2．执行法官为了完成任务，为了多结案，为了多出实绩，往往是法官主观努力的结果，向权利人游说，大谈被执行人的履行能力如何差，能执到这点财产已是很不容易了，常以权利人不同意放弃部分权益的话，就中止该案的执行向权利人施压；

3．被执行人以权利人不作放弃就不自觉履行义务为筹码，增加执行难度，使权利人不能及时实现权益而迫使权利人“就范”。

过多的使用执行和解，有以下几点弊端：

1．发挥不了法律原有的威慑，调节作用，造成执法不严的后果。久而久之，使人们错误产生了法院执法有“弹性”的错误概念。

2．义务人如果在法律文书生效前或生效后，就积极履行了义务，那么权利人一般不会作出让步。义务人如果不自觉履行乃至抗拒执行，在执行过程中通过和解执行，反而得到好处，少尽了履行义务，真是越拖越有理、有利。那么，还有谁会去自觉履行法律文书中所确立的义务呢？

3．不利于人民法院廉政建设。被执行人为了少尽履行义务，总设法想得到执行法官的支持，以达到偏袒的目的，使出各种手段拉拢、腐蚀法官。往往表现为执行法官向权利人施加压力，迫使权利人作让步，最终以权利人“同意”而“和解执行”了。

彻底解决法院执行难，切不可操之过急，正如俗话说的“欲速则不达”那样。要解决执行难，必须从根本上恢复法律原有的威慑力和调节作用，使那些负有履行义务的被执行人一日不全面、彻底、及时的履行义务，一日就如有芒在背，有梗在喉的感觉，迫使他们主动、积极、真诚地履行所确立的义务。如果真出现被执行人主动找权利人、或法院要求履行义务的局面时，人民法院解决执行难就会为期不远了。要做到这点，应做到以下几点：

1．改变目前人民法院考核执行工作的方法，目前考核一个执行人员、一个执行庭、一个法院执行工作的好坏，往往以执结率（执行案件的相对数）、执行案件数量（执行案件的绝对数）为依据。如果过分强调执结率和执行案件数量，那么势必造成执行法官为了执行而执行，只考虑案件如何执结，而很少考虑权利人的权益有没有百分之百的被保护。考核执行工作还应建立起以执行标的到位率为考核内容的机制，只有这样才能充分地保护权利人的权利，使“赖帐”者无利可图，形成迟履行不如早履行的氛围。

2．我们不可否认在“和解执行”中确有一部分是权利人自愿的，究竟是自愿的、还是不自愿的，怎么区分呢？可结合目前法院正在进行的执行工作内部分工的调整和改革。把执行工作中的实施权、裁判权、命令权相分离。如执行案件要中止执行，只有交有裁判权的法官审查，不符合中止条件的执行案件，执行实施权的法官必须继续执行。在执行工作内部建立起监督机制，不致于执行权过分集中在一个法官手中。

3．不宜过分强调执行案件的执限和执结率，法院的执行工作与审判工作是有区别的。执行工作有时是不随法官意志转移而转移，被执行人一时无财产可供执行，该案就是无法执结，那怕还有小部分义务未履行，这时可裁定中止执行，在被执行人有财产可供执行时，再恢复执行，绝不让被执行人在经济上有利可图。

以不让被执行人在利益上讨到好处的执行工作思想，虽然在一个时期内，不利于减轻人民法院的执行工作压力，但经过一段时间的运行，会使那些“赖帐”者觉得越躲越得不偿失时，越是赖帐越加重负担时，这就是人民法院改变执行难局面的曙光。

（作者单位：金湖县人民法院）

责任编辑：马作彪

 

 

青衣，伴我而行！

——2013年我的新年走春

□王黎明

 

总是向往外面的世界，我寻访过希腊和埃及，那是人类最壮观的奇观，亲眼目睹伟大的古文明遗产以及在现代社会中挣扎求存的文化。总是向往祖国的名山大川，踏遍青山人未老，万里写入胸怀间。2013年的新年，我突然对工作了几十年的beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网产生了一种莫名的神往。历史赋予古老的beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网“四水穿城”的独特，京杭大运河、里运河、古黄河和盐河就像青衣的四条水袖从城中飘逸而过。迷到动情处，我情不自禁地款款而行，舞随心动，心随情韵。不知不觉，已随青衣行走了一段很远很远的路。

古黄河。我之所以把“废黄河”改称“古黄河”，是因为感觉只有这样才有母亲河的神韵。矗立于江苏beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市区古黄河河上的中国南北地理分界线标志物为一个微缩地球，位于红桥中间位置，也是河道中心线位置。球体分为南北两半球，北侧为渐变冷色调，南侧为渐变暖色调，寓意地球上的南北气候特征。大年初一下午，行走在古黄河边，听老人讲故事。妇女提高，扁担大锹。男的大河工，女的小河工。突然发现，黄河改道的原因，现状及未来对社会，经济，政治，文化，法律特别是人文方面的影响是很好的研究课题。白天不过瘾，晚上又去，古黄河亮化工程了得：城在水中、水在城中、城水相融，大美在beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网！走在黄河古道上，极目远望，人烟稀少，滞留着远古的沧桑，古黄河边河的对岸，临水的岸边竖立着稀稀疏疏的芦苇，擎着高高的芦花，在浅黄的苇丛映衬下，形成一片亮眼的洁白，在微风中摇曳着，金克木的诗句“生命是伴着芦苇的啜泣与哈欠”跳入脑海。我想，有一天，当苇草枯去，大地苍茫，如果顺着时光回溯，还能找到一个人， 那一定是他的思想，还在尘世的大幕上熠熠闪亮。

大运河。兴奋于大运河，是因为平生中有机会与人类的这一伟大工程奇迹，有如此密切的接触。初二的下午，步行大运河两岸，心潮澎湃。京杭大运河是我国最早的人工运河，也是继万里长城之后，我国古代人民创造的又一个奇迹。beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网，是京杭运河上的一个标点，是大运河边上一颗璀璨的明珠。明清时期，beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网因中枢漕运、集散淮盐、漕船制造、粮食储备、河道治理地位显赫而成为“运河之都”。读史使人震惊。这里，曾经孕育了中国古代治河技术的思想，这里曾经集中了众多显示身手的历代河臣，这里曾经留下了各种治河工程的遗迹。历史上，康熙、乾隆祖孙帝王曾双双六次沿运河南巡，在beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网发生了许多的奇闻轶事。京杭大运河是支撑着中国经济命脉的一条航道，而beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网是沟通南北的水运码头。自2007年底beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网率先在苏北运河开通港口集装箱运输以来，beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网港的集装箱吞吐量每年均位列全省内河港口第一。2012年，完成集装箱吞吐量55171标箱，增长2.7%，占全省内河集装箱量的67%。

里运河。打开beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市地图，可以看到大运河流到淮阴闸，即将进入beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网时，便分作了两支，一支粗一点的依然叫做京杭大运河；一支细一点的便被叫做里运河，两条运河几乎平行着流淌过beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网，流淌到二十余公里外的楚州，在即将告别beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网的时候，又合二为一，平静地流出苏北，流向扬州，流往江南佳绝地。这也许就是beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网的活力元素、品味元素吧！里运河是京杭大运河介于长江和淮河之间的河段，流经江苏省beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市和扬州市，北接中运河，南接江南运河。自清江浦至瓜洲古渡入长江，长170余公里。这是大运河最早修凿的河段。1959年，为满足航运，大运河被裁弯取直，留在beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网城区的一段终于卸下“水运”之职，成为一条内城河，即如今的里运河。沉寂之后，里运河再次向世人展露出其独特风姿：中洲岛复建了清江浦楼，河下镇御码头得到重修，漕运总督署遗址也展现原貌。里运河60里文化长廊作为beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网城市的景观带、风光带、经济增长带，无疑是一张风情万种的名片。初三，我在里运河边逗留了整整一个下午和晚上，意犹未尽。有朋友建议，假日不妨租个小船，来个康熙运河水上游，里运河的旖旎风光确实值得欣赏。

盐河。盐河是beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网主要的交通运输干线，你知道beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市范围内究竟有几条盐河吗？淮阴区的是“盐河”，清浦区的是“古盐河”，板闸那边的是“小盐河”，其它的我就不知道了。盐河的命运是与盐运紧密联系在一起的，盐河是在唐武则天垂拱四年开凿的，而真正形成现在盐河流向的则是清代。明清时期，有“天下盐利淮为大”之说，这时期，beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网成了淮北盐的集散中心。老淮阴许多地名带有“浦”字，如灌云的板浦等，而这个“浦”就是当年的运盐小站，这都说明当年beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网盐行业十分活跃。初四晚上，看完灯展，我站在桥头，看着现在静静流淌的盐河，我真的难以想象，盐河竟然有着这如此显赫的历史！2005年从盐河进出淮阴港的物资流量约500万吨。如今，在市委、市政府“五大建设”战略的指引下，盐河成为beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网由“运河经济”向“海河经济”转型的重要平台，承担着“海河连通”、“借港出海”的重任。盐河航道整治工程的大幕已经开启，千年不息的盐河又将书写新的篇章。盐河航道即将成为带动两岸经济新型产业带、黄金物流通道、美丽的生态走廊。　

明清时beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网城（清江浦）非常繁华。那时节，京杭运河、盐河、古黄河穿城而过，南可达江南、湘赣，西可达豫皖等中原腹地，向北直指京城，向东则连通海州，直入大海，beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网“七省咽喉”、“九省通衢”、“南船北马”之美誉可谓实至名归。就这样，新年伊始，beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网的四水像青衣一样在我的眼前变幻着美仑美奂的舞姿，大运河、里运河、古黄河还有盐河在我的文字间演绎着精彩绝伦的角色。鬓似飞云，面如粉黛，青春健美，秀目顾盼，瞬间，我迷失在这流光溢彩的世界里面，分不清谁是青衣，谁是四水。他们相互激情裹挟，这就是beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网大地——一个漂浮在水上的城市，它让我精神大振！

（作者单位：beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市中级人民法院）

责任编辑：马作彪

 

 

写给春天

□管广静

你就这样

路过我的窗前

宛若月光

路过我的眼帘

 

我就这样

眺望你的身影

恰如前方

那棵开花的树

 

我们都盈盈的

浅笑

让心盛满阳光

温暖彼此

 

你就这样

打湿我的思念

宛若烟雨

打湿四月的容颜

 

我就这样

聆听你的话语

恰如夜莺

拨动悠扬的琴弦

 

我们就这样

浅酌春光

与夕阳一起

醉去

（作者单位：beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网区人民法院）

责任编辑：杨 周

 

 

1．中院被表彰为“全省推进社会管理创新和维护社会稳定先进集体”

 

市中院、洪泽法院和金湖法院宝应湖人民法庭被省高院表彰为“2012年度全省法院推进社会管理创新和维护社会稳定先进集体”，市中院杨周、清河法院林晓军、涟水法院陈军林被表彰为“先进个人”。（中院研究室）

 

2．中院连续四年被评为“全省法院基层巡回培训组织工作先进集体”

 

beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网中院再次被评为“全省法院基层巡回培训组织工作先进集体”。这是自2009年以来beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网中院连续第四年获此殊荣。此荣誉在全省法院仅有三家。为此，钱斌院长批示：获省院表彰是一种鼓励和鞭策。希进一步总结经验，进一步加大组织力度，提高培训效果，在现有基础上实现新的提升。（中院教培处）

 

3．市中院连续第12年获市委、市政府表彰

 

市中院连续第12年被市委、市政府表彰为综合先进单位，并获得“2008—2012年度全市信访稳定工作先进集体”、“服务台资经济发展先进单位”、“综治与平安建设先进单位”、“法治建设先进单位”、“中心城市建设有功单位”和“扶贫工作先进单位”等表彰。（中院办公室）

 

4．“两联一挂”能动司法活动获市创新创优项目一等奖

 

市委、市政府表彰2012年度创新创优项目，中院“两联一挂”能动司法活动获市级机关创新创优项目一等奖。（中院研究室）

5．服务实体经济“九条措施”获市级表彰

 

市委、市政府表彰2012年度服务实体经济十佳部门和服务实体经济十佳创新举措，中院“能动司法保驾护航——‘九条措施’助推实体经济健康发展”的创新举措获“十佳创新举措”第一名。（中院研究室）

 

6．中院电子监察监控工作获市委、市政府表彰

 

1月22日，市委办、市政府办印发《关于表彰2012年度全市惩防体系建设优胜奖项目的通报》，中院开展的“运用科技平台，创新效能监察”电子监察监控工作，被表彰为2012年度全市惩防体系建设优胜奖项目。监察监控中心对中院和8个县（区）法院工作人员在开庭、立案、信访接待、安全检查、调解谈话等司法行为的实时监控，对中院在办案件的流程节点实施网上监察，对没有在规定时间完成节点工作的案件进行预警，对节点超时限案件实行督办。（中院监察室）

 

7．清河区法院董坚获“全国优秀法官”表彰

 

2月26日，最高人民法院“全国优秀法院、全国优秀法官、全国法院办案标兵”评选表彰大会在北京召开，清河法院董坚被授予“全国优秀法官”荣誉称号，并在江苏省高级人民法院分会场接受表彰。（清河区法院）

 

8．金湖县法院宝应湖法庭一司法建议受省高院表彰

 

金湖法院宝应湖法庭邱永安副庭长撰写一篇名为《关于加强改装拖拉机管理的司法建议》被评为“2012年度全省人民法庭优秀司法建议”。该建议是在审理一起交通事故案件后向县农机局和交警队发出的，得到了两部门的高度重视，并予以转发。（金湖县法院）

1—2月大事记

1月

1月4日，市中院出台《关于在全市法院开展司法廉洁教育活动的实施方案》。

1月5日，市中院出台《法律文书评查办法》。

1月6日，市中院党组书记、院长钱斌在市第七届人民代表大会第二次会议上作法院工作报告。

1月7日，市中院出台《beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市法院系统文化建设五年纲要（2012－2016）目标任务分解方案》。

1月10日，省高院党组成员、副院长屈建国到洪泽法院看望慰问“全国模范法官”张贵银。市中院党组书记、院长钱斌等陪同慰问。

1月14日，市中院召开司法廉洁教育活动动员大会。市中院党组书记、院长钱斌作动员讲话，中院全体干警参加会议。

1月16日－17日，全市两级法院领导班子成员与38位在淮省人大代表开展结对联络活动，向代表通报法院工作情况，并征求代表对法院工作的意见和建议。

1月17日，淮阴法院《加强农村桥梁维修管理和养护的司法建议》和洪泽法院《防范拖欠建筑领域农民工工资的司法建议》两篇司法建议被省高院评为“全省法院2012年度十大司法建议”。

1月18日，beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网区法院档案工作通过“江苏省档案工作五星级”评审验收，成为省“五星级”档案工作单位。省高院党组成员、副院长屈建国、省档案局副局长项瑞荃、省档案局社会事业处处长钱俊千、市中院党组副书记、副院长时恒支、beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市档案局副局长周焰等参加评审测评工作。

1月20日，市中院下发《关于做好市七届人大二次会议代表审议意见办理工作的通知》。

1月22日，市中院“电子监察监控系统”被市委、市政府表彰为“2012年度全市惩防体系建设优胜奖项目”。

1月25日，中院、市司法局及部分律师代表在中院召开《新刑诉法》实施工作座谈会。

1月25日－26日，省高院来淮调研少年法庭工作。调研组视察清河法院少年庭“庭社共创零犯罪社区”富强社区和清浦法院青少年法制教育基地，在清河法院召开少年法庭工作调研座谈会。省院刑一庭庭长刘亚军等省高院领导，中院党组副书记、副院长时恒支、审委会专委顾锋等参加调研活动，清河、清浦、beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网、淮阴、涟水法院少年庭庭长和中院相关人员参加座谈会。

1月30日—2月8日，按照市委、市政府要求，市中院院领导带领党员干部深入到所挂钩乡镇的101户特困家庭，开展“进万家门、拜万家年”活动。

1月28日，市中院出台《本院创建省“五星级”档案工作单位实施方案》

同日，市中院下发《关于发布全市法院2013年创新创优项目的通知》、《全市法院2013年重点调研课题》。

1月30日，省高院党组成员、政治部主任徐清宇一行到金湖法院调研基层法院队伍建设、文化建设及人民陪审员工作。市中院党组书记、院长钱斌、党组成员、副院长王长根陪同调研。

1月31日，市中院下发《关于表彰2012年度先进集体、优秀项目和先进个人的决定》、《关于表彰2012年度“十佳廉内助”的决定》。

△ 1月，beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网区法院车桥法庭、金湖法院宝应湖法庭、盱眙法院马坝法庭报送的《关于妥善处理小微企业劳动争议的司法建议》、《关于加强改装拖拉机管理的司法建议》和《关于妥善处理农村土地流转纠纷的司法建议》被省高院表彰为“全省人民法庭优秀司法建议”。

△ 1月，市中院、洪泽法院和金湖法院宝应湖人民法庭被省高院表彰为“2012年度全省法院推进社会管理创新和维护社会稳定先进集体”，市中院杨周、清河法院林晓军、涟水法院陈军林被表彰为“先进个人”。

△ 1月，市中院和beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网区、金湖县法院被省高院表彰为“2012年度全省法院审判绩效先进集体”，市中院汪青、洪泽法院黄海南、涟水法院孙爱明被表彰为“办案标兵”，市中院蒋同宝、清河法院许霞、清浦法院朱建山被表彰为“调解能手”。

△ 1月，市中院行政装备处被最高院表彰为“全国法院信息化工作先进集体”。

△ 1月，市中院连续第四年被省高院评为“全省法院基层巡回培训组织工作先进集体”。

△ 1月，市中院连续第12年被市委、市政府表彰为综合先进单位，并获得“2008—2012年度全市信访稳定工作先进集体”、“服务台资经济发展先进单位”、“综治与平安建设先进单位”、“法治建设先进单位”、“中心城市建设有功单位”和“扶贫工作先进单位”等表彰。

2月

2月4日，市中院召开2012年度工作总结表彰大会。市中院党组书记、院长钱斌作年度工作总结报告。市中院全体干警、部分离退休老同志参加会议。

2月6日，市中院出台《关于进一步改进司法作风的九项规定》。

2月7日，省人大常委会副主任、beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市委书记刘永忠、市长曲福田来到清河法院视察工作，慰问“全国法院优秀法官”董坚。市委常委、市委政法委书记史国君，市中院党组书记、院长钱斌，市委政法委副书记朱锦、清河区委书记王海平，区长张冲林等陪同视察。

2月16日－2月19日，市中院组织开展“全市法院视频教育集中培训”活动。邀请军事科学院少将罗援，beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市市长曲福田，省高院党组成员、纪检组长唐伯荣，南京师范大学法学院李浩和李建明教授等来中院授课。中院全体干警在主会场参加培训，各县（区）法院通过视频参加培训。

2月20日，全市法院工作会议在市中院召开。市中院党组书记、院长钱斌作全市法院工作报告，市委常委、市委政法委书记史国君作重要讲话，beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网、淮阴区法院和市中院刑一、民二两部门主要负责人作交流发言。市人大副主任李冰、市政府副市长倪兴余、市政协副主席程刚、市纪委副书记周茂宣、市委副秘书长董跃、市委政法委副书记朱锦等出席会议，市中院副科级以上干警，各县（区）法院领导班子成员、办公室主任参加会议。

同日，市中院下发《关于表彰全市法院2012年度先进集体和先进个人的决定》、《关于表彰全市法院全员岗位大培训活动先进个人的决定》、《关于表彰全市法院2012年度创新创优项目的决定》。

2月21日，市中院出台《2013年全市法院新闻宣传工作考核细则》。

2月22日，市中院党组书记、院长钱斌到江苏沙钢集团淮钢特钢股份有限公司，走访该公司党委书记、副董事长何达平等6位全国人大代表。钱斌院长向代表们介绍了全市法院工作情况和当前法院存在的突出问题及相关对策建议，向代表征求对法院工作意见和建议。

同日，市中院出台《市中院机关调研专项奖励办法》。

2月23日，市中院出台《关于深入开展“学习伟人周恩来，践行‘五德’作表率”拒腐防变教育活动的实施方案》。

2月25日，beat365最新版体育_网上365体育买球波胆提现_bt365体育投注网市第七届人大常委会第五次会议审议通过程璇、赵文两位同志为市中院副院长的任命。

2月26日，市中院下发《关于表彰“两评查”活动先进集体和庭审、优秀裁判文书的通报》和《全市法院“公正司法为人民”集中宣传活动实施方案》。

2月28日，市中院下发《关于进一步加强全市法院信息工作的通知》。

△ 2月，清河法院审委会专职委员董坚被最高院表彰为“全国法院优秀法官”。

（中院办公室）2013年4月22日2013年4月22日